Mesures protectrices de l’union conjugale, contribution en faveur de l’épouse, faits non-contestés (art. 150 al. 1 CPC) et administration des preuves d’office (art. 153 al. 2 CPC).

1. L’appel, déposé par écrit et dans le délai légal, est recevable (art. 308 à 314 CPC). On soulignera que la Cour d’appel civile ne se montre pas trop exigeante lorsqu’agit un justiciable non assisté d’un mandataire professionnel, comme c’est le cas en l’espèce.

2. La première question que pose l’appel est celle de la régularité de la procédure de première instance, spécialement du point de vue de la participation de l’appelant à celle-ci.

a) Lors de la première audience, l’époux a fait défaut après avoir sollicité le report de celle-ci, au motif qu’il subissait beaucoup de pression et qu’il y avait également « énormément de va et vient chez le médecin », sans documenter ses dires. Le juge civil, devant l’absence du requis à l’audience, a décidé qu’une nouvelle audience serait convoquée, sans indiquer pourquoi, mais on peut supposer que c’est du fait de l’absence de mention des conséquences du défaut sur la convocation du 17 décembre 2021 (le courrier du juge civil du 15 février 2022, qui refuse le renvoi d’audience et invite le requis à se présenter, ne s’y réfère pas non plus).

b) Le 23 février 2022, soit le jour de la première audience, le juge civil a écrit au requis pour lui annoncer la convocation d’une nouvelle audience (la convocation était jointe au courrier), précisant que sa comparution était obligatoire et qu’il était rendu attentif au fait qu’« en cas de défaut, la procédure suivra[it] son cours sans qu’il soit tenu compte dudit défaut » (la disposition légale visée, tant dans le courrier que sur la convocation, est toutefois l’article 148 et non 147 CPC). Le requis disposait en outre d’un délai de 10 jours pour déposer les éléments permettant d’établir son budget. L’époux n’est pas allé chercher ce pli à la poste, qui l’a retourné à l’expéditeur. Le Tribunal civil a alors sollicité la sécurité publique de la Commune Z.________ pour remettre l’envoi à son destinataire, apparemment sans succès puisque ce dernier était « parti à la rue [aaaaa] à W._________ ». Cette information est parvenue au Tribunal civil le 23 mars 2022 ; le courrier a été envoyé une nouvelle fois à Y.________, par courrier A, le 23 mars 2022 également, aux deux adresses connues de l’intéressé (soit celle indiquée par la Commune Z.________ et celle qu’il emploie dans ses actes jusques et y compris devant la Cour d’appel, soit rue [bbbbb] à V.________). L’époux ne s’est pas présenté à cette nouvelle audience. Dans son appel, il indique que c’est en raison d’un voyage qu’il a dû faire à l’étranger, pour se rendre au chevet de sa mère, qui est décédée peu après son arrivée.

c) L’article 147 CPC prévoit qu’une partie est défaillante lorsqu’elle omet d’accomplir un acte de procédure dans le délai prescrit ou ne se présente pas lorsqu’elle est citée à comparaître (al. 1). La procédure suit son cours sans qu’il soit tenu compte du défaut, à moins que la loi n’en dispose autrement (al. 2). Le tribunal rend les parties attentives aux conséquences du défaut (al. 3). Le tribunal peut accorder un délai supplémentaire ou citer les parties à une nouvelle audience lorsque la partie défaillante en fait la requête et rend vraisemblable que le défaut ne lui est pas imputable ou n’est imputable qu’à une faute légère (art. 148 al. 1 CPC). La requête est présentée dans les dix jours qui suivent celui où la cause du défaut a disparu (art. 148 al. 2 CPC).

d) En l’espèce, l’appelant lui-même indique qu’il est rentré de son voyage le 27 mars 2022 et que c’est alors qu’il avait constaté qu’une audience s’était tenue deux jours auparavant. Le courrier du juge civil du 23 février 2022, comme la convocation à l’audience datée du même jour, précisaient les conséquences du défaut. Certes, la disposition légale visée n’est pas tout à fait exacte, mais il appartenait à l’appelant de se renseigner s’il avait eu un doute. Du reste, la lecture de l’article de loi visé par inadvertance, soit l’article 148 CPC, lui aurait indiqué comment engager une procédure en restitution, et en particulier qu’il devait le faire dans le délai de 10 jours dès que la cause de son empêchement avait disparu, soit en l’occurrence dans les 10 jours suivant son retour en Suisse. Sachant qu’une première audience s’était déjà tenue en son absence et qu’une deuxième audience s’était à nouveau déroulée sans lui, l’appelant ne pouvait de bonne foi rester inactif et ne pas se renseigner sur sa situation en procédure. Il ne peut en particulier pas échapper à l’exigence d’agir dans le délai de 10 jours posée par l’article 148 al. 2 CPC, même s’il n’est pas assisté par un mandataire professionnel. C’est dire qu’une restitution de délai, respectivement la convocation d’une nouvelle audience n’entre pas en ligne de compte. C’est du reste pour permettre au requis d’exercer, cas échéant, ses droits découlant de l’article 148 CPC que le juge civil a été bien inspiré d’attendre brièvement avant de rendre la décision querellée.

La procédure de première instance a donc été correctement menée sous l’angle de la participation du requis et une restitution, respectivement la convocation d’une nouvelle audience n’entrait pas en ligne de compte, vu l’obstacle temporel de l’article 148 al. 2 CPC. Celui-ci valait également pour le délai fixé au requis par le juge civil dans son courrier du 23 février 2022 et qui tendait à la production de pièces permettant d’établir son budget. Il n’est ainsi pas nécessaire de se prononcer sur le motif (voyage à l’étranger au chevet de sa mère malade) invoqué par l’appelant pour justifier son absence et son inaction, sachant que le motif n’est pas documenté et qu’un empêchement valable doit concerner le justiciable lui-même, mais aussi le priver de toute possibilité de charger un tiers d’agir pour lui, ce dont il est difficile de se convaincre lorsque, comme ici, le justiciable savait qu’il serait convoqué à une nouvelle audience et devait donc faire en sorte de suivre ou faire suivre son courrier. Il n’est pas non plus nécessaire de confronter spécialement l’appelant à l’objection de l’intimée, tirée du fait que sa mère serait déjà décédée en 2016 et que son décès ne pouvait donc justifier son absence dans la présente procédure (l’appelant ne s’est pas prononcé sur ce point dans le délai de réplique inconditionnel).

3. a) L’appelant produit différentes pièces relatives à sa situation financière, en annexe de son appel.

b) Aux termes de l’article 317 al. 1 CPC, les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont admis en instance d’appel que s’ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et qu’ils ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s’en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (let. b). Les conditions cumulatives de l'article 317 al. 1 CPC sont applicables même lorsque la cause est soumise, comme en l’espèce, à la maxime inquisitoire simple ou sociale (ATF 143 III 272 cons. 2.3.2 ; 142 III 413 cons. 2.2.2; 138 III 625 cons. 2.2.). En revanche, lorsque la cause est soumise à la maxime inquisitoire illimitée (art. 296 al. 1 CPC), par exemple lorsque sont en jeu des contributions d’entretien pour un enfant mineur, une application stricte de l’article 317 al. 1 CPC n’est pas justifiée et il convient alors de prendre en compte et mettre en œuvre tous les moyens de preuve propres et nécessaires pour établir les faits pertinents pour prendre une décision conforme à l’intérêt de l’enfant (ATF 144 III 349, cons. 4.2.1).

c) À mesure qu’est en jeu une contribution pour l’épouse et non pour un enfant mineur, les rigueurs de l’article 317 al. 1 CPC s’appliquent pleinement. Parmi les pièces produites, l’intimée reconnaît que le bail signé le 2 mai 2022 est une pièce nouvelle et celle-ci respecte effectivement les conditions de l’article 317 al. 1 CPC pour être recevable. Il en va de même de l’extrait de la caisse de chômage CCNAC du 25 mars 2022, qui ne pouvait être en main du requis lorsque le juge civil a implicitement clôturé les débats (« Le dossier étant complet […] ») et annoncé qu’il rendrait une décision dans les meilleurs délais, soit à l’audience précisément du 25 mars 2022. Ceci vaut parce que les critères de l’article 317 al. 1 CPC sont respectés, ce qui est indispensable puisque les dispositions relatives au défaut ne doivent pas pouvoir être contournées par la présentation d'allégués et preuves nouvelles en appel, sans respecter les exigences de l'article 317 CPC (arrêt de la Cour d’appel civile du 05.09.2017 [CACIV.2017.21] cons. 3.b in fine). On verra toutefois ci-dessous que le sort de la cause serait identique même sans cette pièce. Les autres pièces sont en revanche déposées tardivement et donc irrecevables.

3. a) Comme l’a indiqué le juge civil, la cause est ici soumise à la maxime inquisitoire simple ou sociale, car le tribunal établit les faits d’office (« vom Amtes wegen erforschen » - Hohl, Procédure civile, Tome I, 2^e éd., n. 1430). Les parties doivent alors recueillir elles-mêmes les éléments du procès ; il leur incombe de renseigner le juge sur les faits de la cause et de lui indiquer les moyens de preuve propres à établir ceux-ci. De son côté, le juge doit établir d'office les faits, ce qui ne le contraint toutefois pas à rechercher lui-même l'état de fait pertinent ; il doit informer les parties de leur devoir de coopérer à la constatation des faits et à l'administration des preuves et doit les interroger pour s'assurer que leurs allégués de fait et leurs offres de preuves sont complets s'il a des motifs objectifs d'éprouver des doutes sur ce point ; son rôle ne va pas au-delà ; il ne se livre à aucune investigation de sa propre initiative (ATF 141 III 569 cons. 2.3.1, 2.3.2 et 3.1 ; arrêt du TF du 14.10.2016 [5A_300/2016] cons. 5.1).

b) Les dispositions de la partie générale du CPC imposent certes que la preuve a pour objet les faits pertinents et contestés (art. 150 al. 1 CPC). Cela étant, le juge peut administrer d’office une preuve lorsqu’il existe des motifs sérieux de douter de la véracité d’un fait non contesté (art. 153 al. 2 CPC). Lorsque la partie défenderesse ne comparaît pas à l'audience, le juge doit, sous réserve de l'article 153 al. 2 CPC, statuer sur la base des actes du demandeur et du dossier (arrêt du TF du 07.01.2022 [4A_376/2021] cons. 4.2.1 [et les références citées, spécialement à ATF 144 III 462 cons. 3.2.1], où l’art. 234 CPC est appliqué par analogie dans une procédure sommaire d’expulsion d’un locataire selon la procédure de cas clair de l’art. 257 CPC, dans laquelle le tribunal n’établit pourtant pas les faits d’office, la procédure de cas clair étant précisément exclue si l’affaire est soumise à la maxime d’office – art. 257 al. 2 CPC).

c) On doit tirer de ce qui précède que même avec les limitations posées à l’intervention, pourtant a priori large, du juge lorsque la maxime inquisitoriale sociale s’applique, le tribunal doit tenir compte de l’article 153 al. 2 CPC, qui sert de tempérament lorsqu’une partie ne comparaît pas et donc ne participe pas à la procédure. Ainsi, même si le juge civil n’avait pas « à rechercher lui-même l’état de fait pertinent », il ne pouvait sans réserve en déduire qu’il convenait de retenir « les allégations de la requérante sans autre discussion, à savoir un revenu – même s’il doit être hypothétique – de CHF 6'265.00 ». L’appelante elle-même avait indiqué – en contradiction avec sa propre écriture, dans laquelle elle insistait sur le fait que le requis avait quitté son emploi par convenance personnelle – ce qui suit au juge civil lorsqu’il l’a interrogée : « Mon époux travaillait avec un patron de W._________ dans le domaine de la sécurité, l’entreprise n’a plus pu lui fournir de travail. Il travaillait à 100 %. C’est aussi dans le canton de Vaud. Il a dès lors été obligé de s’inscrire au chômage et il n’a plus cherché de travail ». Il était ainsi établi que l’époux ne réalisait plus le revenu qui était annoncé dans une déclaration d’impôt datant de trois ans, avec une situation économique générale qui s’était modifiée fondamentalement durant la pandémie de Covid-19 et une perte d’emploi qui n’était pas de son fait. Malgré l’absence de collaboration de l’époux en première instance, en raison de son défaut et parce qu’il n’avait pas donné suite à l’invitation du juge de produire les documents idoines, l’article 153 al. 2 CPC faisait obstacle à ce que soit retenu comme revenu effectif du mari un montant dont l’épouse disait qu’il ne le réalisait plus. Ceci vaut indépendamment de la pièce produite – et recevable – à l’appui de l’appel, correspondant au décompte de chômage de l’appelant pour le mois de mars 2022.

Si ce revenu ne pouvait être pris en compte comme revenu effectif, il pourrait – on comprend de la formulation de la décision querellée que c’est à cela que le juge civil pensait – valoir comme revenu hypothétique. Reste à contrôler s’il a été fixé en respectant les critères jurisprudentiels.

4. a) Pour fixer la contribution d'entretien, le juge doit en principe tenir compte du revenu effectif des parties, tant le débiteur d'entretien que le créancier pouvant néanmoins se voir imputer un revenu hypothétique supérieur si le revenu effectif ne suffit pas pour couvrir leurs besoins. Il s'agit ainsi d'inciter la personne à réaliser le revenu qu'elle est en mesure de se procurer et qu'on peut raisonnablement exiger d'elle afin de remplir ses obligations (arrêt du TF du 27.05.2020 [5A_811/2019] cons. 3.1 et les arrêts cités). Lorsqu'il entend tenir compte d'un revenu hypothétique, le juge doit examiner successivement deux conditions.

Tout d'abord, il doit examiner si l'on peut raisonnablement exiger de la personne concernée qu'elle exerce une activité lucrative, eu égard, notamment, à son âge, son état de santé, ses connaissances linguistiques, ses activités précédentes, sa formation, sa flexibilité personnelle et la situation sur le marché du travail, soit en fait des chances concrètes d’exercer une activité lucrative dans un domaine déterminé, qui ne correspond pas nécessairement aux activités antérieures. Dans cet examen, il n’y a pas lieu de se référer à des présomptions générales, mais bien aux circonstances concrètes du cas d’espèce. Par exemple, le travail ne manque pas dans certains domaines, comme pour le personnel soignant, alors que dans d’autres branches, même une personne jeune qui n’a quitté le marché de l’emploi que pendant une courte période peut éprouver des difficultés à trouver un nouvel employeur (arrêt de la Cour de céans du 22.09.2021 [CACIV.2021.54] cons. 4.1).

Ensuite, le juge doit examiner si la personne a la possibilité effective d'exercer l'activité ainsi déterminée et quel revenu elle peut en obtenir, compte tenu des circonstances subjectives susmentionnées, ainsi que du marché du travail. Pour arrêter le montant du salaire, le juge peut éventuellement se baser sur l'enquête suisse sur la structure des salaires, réalisée par l'Office fédéral de la statistique, ou sur d'autres sources comme les conventions collectives de travail (arrêt du TF du 31.05.2017 [5A_782/2016] cons. 5.3 et les références citées).

b) À mesure que le juge civil s’est placé dans l’optique de ne pas procéder à une vérification des éléments avancés par l’épouse et non contestés par l’époux défaillant, il y a peu d’éléments au dossier permettant d’évaluer les possibilités de gain de l’époux. Le décompte de la CCNAC du mois de mars 2022 produit à l’appui de l’appel permet toutefois, ajouté aux quelques éléments du dossier de première instance, de s’orienter suffisamment, au stade de mesures protectrices de l’union conjugale, fondées sur la vraisemblance. Il ressort ainsi de ce décompte du 25 mars 2022, que le salaire assuré de l’époux est de 5'659 francs, ce qui conduit à une indemnité journalière de l’assurance chômage de 208.65 francs et, sur un mois de 23 jours indemnisés, à un montant mensuel de 4'798.95 francs. Le montant de 2'679 francs avancé par l’appelant dans son acte du 10 mai 2022 ne peut être repris tel quel puisqu’il correspond au solde laissé à sa disposition après déduction des montants versés directement à l’office des poursuites, probablement suite à une saisie, dont on ignore qui en sont les bénéficiaires. La circonstance selon laquelle l’époux se trouvait au chômage ressortait de l’audition de l’épouse du 25 mars 2022. Celle-ci avait indiqué que cette situation découlait du fait que l’entreprise qui fournissait du travail à son mari avait cessé de le faire (et non, comme son mandataire l’écrivait dans le requête du 3.12.2021, parce que « [l]e requis a arrêté de travailler par pure convenance personnelle à la fin de l’année 2018 »). On ne peut pas sans autre retenir que l’époux serait en mesure de réaliser dès 2021 le salaire qu’il réalisait en 2018 dans sa précédente activité, qui avait pris fin parce qu’on ne lui donnait plus de travail. En procédant ainsi, on ne tiendrait pas compte de la perte de cette activité, qui est pourtant bien réelle. La fin de cet engagement remonte à la fin 2020 et on ne peut exclure qu’elle ait été au moins partiellement influencée par la pandémie. Celle-ci rend quoi qu’il en soit les recherches d’emploi un peu plus compliquées et on ne saurait suivre aveuglément l’épouse lorsqu’elle reproche à l’appelant de ne pas s’investir suffisamment dans la recherche d’un nouvel emploi, puisque l’assurance chômage n’est précisément accordée que si l’assuré fait des recherches sérieuses pour se réinsérer dans le monde du travail. Or le fait que l’appelant touche toujours ces indemnités rend vraisemblable qu’il fait les efforts que l’on peut exiger de lui. Cela étant, une situation de chômage n’est a priori pas définitive pour un travailleur âgé de 48 ans, si bien que ce n’est pas non plus au montant de l’indemnité de chômage que son revenu peut être fixé, même si ce chômage dure maintenant depuis 18 mois. Une telle durée impliquera cependant très vraisemblablement des concessions sur le salaire de nouvelle embauche.

Si on examine celle-ci sous l’angle du revenu statistique – qui est, lui, indépendant du décompte de la CCNAC pris en compte ici, et que le juge civil pouvait donc et aurait dû examiner, si bien que le résultat est, on le verra, indépendant de la pièce nouvelle –, on constate que l’outil de calcul « Salarium » mis à disposition par l’Office fédéral de la statistique conduit, pour un homme travaillant dans l’Espace Mittelland (BE, FR, SO, NE, JU), sans fonction de cadre, au sein du personnel des services de protection et de sécurité, à raison de 40 heures par semaine, avec un CFC achevé et 10 années d’expérience, de nationalité suisse (on ne sait pas si l’appelant a acquis la nationalité suisse et c’est la situation la plus favorable qui est ainsi examinée), percevant treize salaires, à un revenu brut médian de 5'292 francs par mois. En en déduisant un minimum de 12 % de charges sociales, on aboutit à un revenu mensuel net de 4'656 francs.

Ainsi, tout bien pesé et pour tenir compte du fait que l’époux a réalisé précédemment un revenu mensuel net bien supérieur, le revenu hypothétique que l’époux paraît en mesure de réaliser, une fois sa période de chômage passée, sera fixé au montant de 5'000 francs net par mois, en lieu et place des 6'265 francs retenus par le juge civil.

On pourrait même s’interroger sur la prise en compte des seules indemnités de chômage vu la durée de celui-ci, mais cela ne changerait ici rien, vu le résultat auquel conduit cette correction.

En effet, compte tenu d’un revenu mensuel net de 5'000 francs devant couvrir des charges inchangées de 3'721 francs (on négligera la différence de 20 francs sur le loyer), le disponible avant impôts de l’époux est en réalité de 1'279 francs. Celui retenu – et non contesté, vu l’absence de possibilité d’interjeter un appel joint (art. 314 al. 2 CPC) – pour l’épouse est de 1'454 francs, toujours avant impôts. À mesure qu’il est supérieur et que la charge fiscale des conjoints reste comparable, il n’y a pas lieu à contribution d’entretien de l’époux en faveur de l’épouse et l’appel doit être déclaré bien fondé.

5. Ce résultat conduit à une nouvelle fixation et répartition des frais et dépens de première instance (art. 318 al. 3 CPC). Les frais seront mis intégralement (à mesure que la conclusion tendant à autoriser les époux à vivre séparés n’a nécessité qu’une intervention formelle) à la charge de l’épouse, sous réserve de l’assistance judiciaire dont elle bénéficie. Il n’y a pas lieu à dépens, l’époux n’ayant pas procédé devant le Tribunal civil.

6. Vu ce qui précède, l’appel doit être admis et la décision querellé réformée dans le sens d’un rejet de la requête en tant qu’elle conclut à ce qu’une contribution d’entretien soit prononcée en faveur de l’épouse, à charge de l’époux, les frais et dépens de première instance étant adaptés en fonction de ce résultat. Les frais de la procédure d’appel seront mis à la charge de l’intimée, qui n’a pas sollicité l’assistance judiciaire pour la deuxième instance (art. 119 al. 5 CPC). Il n’y a pas lieu à dépens, l’appelant ayant agi seul en appel.