Concurrence déloyale. Compétence à raison du lieu.

1. Le tribunal n’entre en matière que sur les demandes et les requêtes qui satisfont aux conditions de recevabilité de l’action. Le tribunal doit être compétent à raison de la matière et du lieu (art. 59 CPC). Il examine d’office si les conditions de recevabilité sont remplies (art. 60 CPC). Cet examen se fait selon le droit suisse. Les traités internationaux et la LDIP sont réservés (art. 2 CPC).

2. L’examen d’office, par le tribunal, de la compétence à raison du lieu et de la matière ne dispense les parties ni du fardeau de la preuve, ni de leur obligation de collaborer à l’établissement des faits (cf. art. 160 CPC). Elles doivent soumettre au tribunal les faits pertinents en indiquant les moyens de preuves disponibles. Ainsi, la partie demanderesse doit alléguer et documenter les faits justifiant la recevabilité de sa demande, tandis que la partie défenderesse doit dire quels faits elle conteste (ATF 139 III 278 cons. 3.2).

3. Il est constant en l’espèce que les parties ont chacune leur siège en Allemagne, et que le marché affecté par les actes de concurrence déloyale invoqués est en Allemagne. Les parties ne sont pas liées par un contrat.

4. Supposé que la loi suisse sur le droit international privé soit applicable, les prétentions de la demanderesse doivent être jugées selon le droit allemand, qui est celui de l’Etat sur le marché duquel le résultat s’est produit (art. 136 LDIP), à l’exclusion de tout renvoi (Dutoit, Commentaire de la LDIP, 5ème éd., n° 6 ad art. 136) ; une élection de droit n’est pas admissible (Dutoit, op. cit., n° 11 ad art. 136).

5. La défenderesse soutient à titre principal que la cause ne présente pas de caractère international, en ce sens qu’elle n’a pas de lien avec la Suisse. Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, il y a un élément d’extranéité lorsque l’une des parties a son siège à l’étranger (cf. par exemple arrêt du TF du 06.09.2016 [5A_812/2015]), ou lorsque l’un des rattachements prévus par la loi – ici le lieu du fait dommageable – est situé à l’étranger (CR LDIP CL – Bucher, n° 23 ad art. 1 LDIP) (ATF 117 II 204). La Suisse ne connaît pas la théorie du forum non conveniens (Bucher, op. cit. n° 32 ss ad art. 2-12 LDIP), même si l’on peut penser que le for le plus approprié pour la demanderesse (et la défenderesse) se situe en Allemagne, dès lors que le dommage allégué s’est produit dans ce pays, que les parties y ont leur siège et que la cause est soumise au droit allemand, C.________ SA n’étant pas partie à la procédure. Le moyen doit être rejeté.

6. L’Allemagne et la Suisse sont parties à la Convention de Lugano (CL).

7. La demanderesse ne soutient pas que la succursale zurichoise de la défenderesse aurait eu une quelconque activité en lien avec le litige opposant les parties, la défenderesse niant le fait. Cette circonstance ne pourrait de toute façon pas fonder un for délictuel particulier dans le canton de Neuchâtel.

8. Selon l’article 5 ch. 3 CL, en matière délictuelle ou quasi délictuelle, il existe un for devant le tribunal du lieu où le fait dommageable s’est produit ou risque de se produire. En vertu de la règle de l’ubiquité, lorsque l’acte à l’origine du dommage et le résultat se produisent dans deux pays différents, le tribunal compétent de chacun de ces pays peut connaître de l’intégralité des prétentions du lésé (CR LDIP CL- Bonomi, n° 126 ad. art. 5 CL). Le Tribunal fédéral a abandonné sa jurisprudence relative à l’exigence d’un lien de proximité suffisant dans certains cas de figure (ATF 145 III 303 cons. 4 ; 133 III 282 ; 132 III 778 ; cf. aussi Bonomi, op. cit., n°125 et 131 ad art. 5 CL). L’argumentation de la défenderesse tirée de l’absence de lien de proximité est ainsi sans fondement. Le lieu de l’acte est celui où le responsable présumé a tenu le comportement qui a causé le dommage (fait générateur du dommage ; ATF 125 II 346 cons. 4c/aa). De simples actes préparatoires ne suffisent pas à créer un for (ATF 133 III 282 cons. 5.2). En cas de délits commis par l’envoi d’écrits à distance, le lieu de l’acte est là où l’auteur a expédié l’écrit (même arrêt). Des actions partielles qui ont toutes contribué à causer le dommage peuvent aboutir à la création de for alternatifs en des lieux différents (ATF 125 III 346, cons. 4c/aa). La localisation d’un acte illicite allégué, soit la question de savoir s’il a eu lieu à l’endroit allégué, est un fait simple, sans pertinence pour le bien-fondé de la prétention au fond (arrêt du TF du 03.05.2016 [4A_573/2015] cons. 5.1.1 ; cf. aussi arrêt du TF du 26.09.2002 [5C.139/2002] cons. 2.2).

9. La demanderesse allègue que l’acte illicite reproché à la défenderesse est le fait d’avoir incité C.________ SA à rompre un contrat. Selon elle, « de tels actes sont certainement des discussions téléphoniques, des échanges de courriels, tout comme également des rencontres entre les responsables de C.________ SA et ceux de [la défenderesse]. Il est peu probable que de tels contacts n’aient jamais eu lieu à S.________, siège de C.________ SA (…) il faut déduire du fait que les contacts entre C.________ SA et [la demanderesse] se sont déroulés à S.________ ou depuis ce lieu (…) que cette première société n’a pas pour habitude de se déplacer en Allemagne pour négocier ses contrats. Le contrat injustement résilié a du reste été signé par C.________ SA à S.________ (…). Il en va certainement de même du contrat qui a scellé la collaboration entre C.________ SA et [la défenderesse]. En outre, même dans la collaboration actuelle, C.________ SA continue à agir depuis son siège, à S.________ (…) ». La défenderesse conteste avoir commis un quelconque acte pour inciter C.________ SA à rompre le contrat qui liait celle-ci à la demanderesse, et qui plus est sur sol neuchâtelois.

10. La demanderesse a invoqué et déposé des titres en preuve de ses allégués.

Il s’agit d’abord d’un courriel du 25 juin 2015 envoyé à la demanderesse par D._______, « Senior Commercial Manager EMEA & Emerging Markets » de la défenderesse. Ce document se réfère à une rencontre du même jour entre les interlocuteurs. Rien ne permet d’en déduire des agissements à S.________.

Le document suivant est une lettre du 29 juillet 2015. La lettre est établie sur un papier à en-tête de C.________ SA (avec la mention d’un siège principal correspondant à la défenderesse) ; elle est adressée à la demanderesse, sous les signatures d’un responsable de C.________ SA et d’un représentant de la défenderesse, soit D.________ ; il en ressort qu’à la suite de l’acquisition de la totalité du capital-actions (« the 100 % acquisition ») de C.________ SA par la défenderesse, cette dernière aligne sur la sienne la stratégie commerciale de la société suisse et retire quatre produits de la liste de ceux distribués par la demanderesse ; l’adresse précise que la société destinataire est en Allemagne (« D-[aaaaa] Z.________ Germany »). Ce dernier élément constitue un indice en faveur d’un envoi depuis la Suisse ; la signature de ce courrier par un représentant de C.________ SA pourrait constituer un autre indice en ce sens ; la défenderesse a toutefois produit un suivi d’envoi postal UPS indiquant que c’est la défenderesse qui a fait procéder à l’expédition. La question du lieu où ce courrier a été rédigé, signé et remis à une société postale n’est quoi qu’il en soit pas déterminante. On ne peut en effet rien déduire du contenu matériel de cette correspondance, à propos de l’endroit où la défenderesse aurait par hypothèse décidé C.________ SA à rompre le contrat la liant à la demanderesse. L’acquisition du capital-actions de C.________ SA par la défenderesse est aussi un indice que désormais la décision du groupe se prennent en Allemagne.

Vient ensuite un échange de e-mails de juillet 2015 rédigé en allemand, entre la demanderesse et un employé de C.________ SA au sujet du contenu du contrat entre les deux sociétés. On ne peut non plus rien en déduire quant au lieu où l’acte illicite allégué (décider C.________ SA à rompre le contrat avec la demanderesse) se serait produit. De plus, un courrier électronique s’envoie depuis n’importe où dans le monde ; la décision à son origine peut avoir été prise ailleurs.

Il en va de même de l’extrait du site internet de la défenderesse.

Le fax du 20 novembre 2015 (lettre sur papier à en-tête de C.________ SA signée par des représentants de cette société et de la défenderesse adressé aux avocats allemands de la demanderesse) n’est d’aucun secours à la demanderesse. Ce fax a été envoyé sans identifiant national et régional allemand, donc par un fax des mêmes pays et région – à savoir celui de la défenderesse à T.________, comme l’allègue cette dernière. De toute façon, une fois encore, le contenu de ce fax ne permet de tirer aucune conclusion définitive quant à l’endroit où l’incitation à la rupture du contrat litigieuse aurait eu lieu.

11. A l’appui de ses allégués, la demanderesse a aussi requis de la défenderesse tout contrat conclu entre C.________ SA et la défenderesse portant sur les mêmes prestations que celles fournies par la demanderesse sur le marché allemand en exécution du contrat qui la liait à C.________ SA des 4 et 11 mars 1986, ainsi que tout document entre le 1er janvier 2015 et le 3 décembre 2017, attestant l’échange d’informations et des négociations entre C.________ SA et la défenderesse en vue de la rupture du contrat des 4 et 11 mars 1986 et la conclusion d’un contrat portant au moins sur les mêmes prestations ou des prestations similaires à celles fournies par la demanderesse dans le cadre dudit contrat.

Ces réquisitions ont été admises selon ordonnance de preuve du 20 mars 2019, malgré quelques réserves quant à leur pertinence.

La défenderesse a déclaré qu’elle ne disposait d’aucun document répondant à la définition des réquisitions.

L’obligation de produire des titres est prévue par l’article 160 al. 1 let. b CPC. Les parties peuvent refuser de collaborer pour des motifs décrits à l’article 163 CPC. Si une partie refuse de produire les titres requis sans motif valable, le tribunal en tient compte lors de son appréciation des preuves (art. 164 CPC) ; ce refus, de nature procédurale, ne touche pas au fardeau de la preuve et n’implique pas un renversement de celui-ci (ATF 142 III 568 cons. 2.1). Le juge peut cependant, selon les circonstances, retenir que le contenu du titre dont la production est refusée est conforme aux allégations de la partie qui le requiert. En revanche, si le refus de la partie est légitime, le juge ne peut pas considérer que le fait allégué est prouvé (Hohl, op. cit., n° 1742).

Dans le cas présent, on observe qu’il existait sans doute d’autres documents dont la demanderesse aurait pu utilement requérir la production par la défenderesse ou des tiers, comme C.________ SA, à savoir l’édition d’agendas et tickets d’avion ou de train par exemple. En outre, contrairement à ce que la demanderesse soutient, il paraît plus vraisemblable que les discussions entre les représentants de C.________ SA et ceux de la défenderesse se soient déroulées en Allemagne, dès lors que la première avait été acquise par la seconde : on peut penser que la société acheteuse convoquait à son siège de T.________ les représentants de la société reprise et que de toute façon les décisions stratégiques étaient prises en Allemagne. Dans ces circonstances, les allégations de la demanderesse (absentes dans la demande puis formulées sur un mode hypothétique dans la réplique (cf. cons. 9 ci-dessus)), ne peuvent être considérées comme véridiques pour la seule raison que la défenderesse n’aurait pas collaboré à des réquisitions de prime abord d’une pertinence discutable.

12. La demanderesse n’a pas requis selon les formes utiles l’audition de témoins en relation avec le moyen limité de la compétence (ATF 144 III 54 et 144 III 67). Elle a sollicité en réplique « l’audition des parties », sans désigner nominativement qui elle souhaitait interroger. A l’audience du 6 septembre 2018, elle a précisé que son offre de preuve devait s’entendre en ce sens qu’il s’agissait de l’audition des représentants des parties, par exemple D.________. Informée du fait que celui-ci ne revêtait pas la qualité d’organe de la défenderesse, et après que cette dernière avait proposé le nom de son fondé de pouvoir G.________, elle s’est opposée à l’interrogatoire de celui-ci. La juge instructeur a considéré que les conditions de l’article 229 CPC permettant de proposer le témoignage de D.________ n’étaient pas réalisées, lors de l’audience du 6 septembre 2018 ou ensuite, car le nom et la fonction de l’intéressé apparaissaient déjà dans les titres produits à l’appui de la demande. Pour autant que besoin, la Cour civile fait sienne cette appréciation.

13. En plaidoirie, la demanderesse a fait valoir qu’il était évident que la défenderesse s’était rendue au siège de C.________ SA à S.________ pour voir la société avant de l’acheter. Ce fait – à supposer qu’on puisse considérer qu’il s’agirait d’un fait implicite comme tel censé régulièrement allégué – ne signifie pas encore que la résiliation du contrat litigieux était déjà évoquée entre les sociétés en question, lors de leurs premiers contacts. La demanderesse n’a pas régulièrement allégué que la défenderesse a acheté C.________ SA dans le but de changer les modalités de la distribution, comme elle l’a soutenu en plaidoirie. Quant à l’échange de courriels invoqué en plaidoirie, il n’a pas été offert à titre de preuve à l’appui des allégués relatifs à la compétence de la Cour civile, de sorte qu’il ne peut en être tenu compte. Quoi qu’il en soit, il ne fournit aucune indication quant au lieu où l’acte délictuel litigieux (inciter C.________ SA à rompre le contrat avec la demanderesse) serait intervenu.

14. Au vu de ce qui précède, on doit constater que la demanderesse n’a pas apporté la preuve d’agissements de la défenderesse sur sol neuchâtelois en vue d’inciter C.________ SA à rompre le contrat qui liait celle-ci à la demanderesse.

15. Dans ces circonstances, il n’y a pas besoin d’examiner encore si, supposés établis, les actes illicites réalisés sur le territoire suisse devraient être qualifiés d’actes préparatoires.

16. La Cour civile du Tribunal cantonal neuchâtelois doit se déclarer incompétente à raison du lieu pour connaître de l’action introduite par la demanderesse.

17. La demanderesse supportera les frais de justice et versera une indemnité de dépens à la défenderesse. La valeur litigieuse n’a pas diminué ensuite du désistement partiel d’instance de la demanderesse. Les frais et dépens seront sensiblement réduits par rapport aux fourchettes prévues par la LTFrais, pour tenir compte du fait que l’instruction de la cause a été restreinte à la compétence, avec une procédure probatoire limitée à l’édition de titres, mais avec l’échange de nombreuses écritures, et à la tenue de deux audiences.