Aussonderungsklage

1. Formelles

1.1 Eintretensvoraussetzungen Angefochten ist das Urteil ZK 16 1 des Kantonsgerichts Nidwalden, Zivilabteilung/Kollegial- gericht, vom 28. April 2017 betreffend Aussonderungsklage. Gegen erstinstanzliche Endent- scheide ist das Rechtsmittel der Berufung zulässig (Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO [SR 272]; Art. 309 und 319 ZPO e contrario), sofern der Streitwert über Fr. 10ʻ000.– liegt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Der Streitwert wird durch das Rechtsbegehren bestimmt (Art. 91 Abs. 1, erster Satz ZPO) und liegt unbestrittenermassen bei Fr. 418‘726.65. Das Rechtsmittel der Berufung ist somit zulässig.

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Berufungsinstanz gegen Urteile des Kantonsgerichts Nidwalden ist das Obergericht Nidwal- den, Zivilabteilung (Art. 27 GerG [NG 261.1]), das in Fünferbesetzung entscheidet (Art. 22 Ziff. 3 GerG). Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Obergerichts ist somit gegeben.

Zur Berufung ist berechtigt, wer als Haupt- oder Nebenpartei am Verfahren beteiligt war, das zum angefochtenen Entscheid geführt hat (formelle Beschwer), und überdies durch den ange- fochtenen Entscheid unmittelbar betroffen ist und ein Rechtsschutzinteresse an dessen Auf- hebung oder Abänderung hat (materielle Beschwer; vgl. PETER REETZ, in: Sutter-Somm/Ha- senböhler/Leuenberger, ZPO Kommentar, 3. A. 2016, N 30 ff. zu den Vorbem. zu Art. 308– 318 ZPO). Die Berufungsklägerin nahm am vorinstanzlichen Verfahren teil und ist durch die im angefochtenen Urteil angeordneten Folgen hinlänglich berührt. Sie ist somit zur Berufung berechtigt.

Die Berufung ist innert 30 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheids schriftlich und begründet einzureichen (Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO). Die Berufung vom 4. Januar 2018 wurde fristgerecht eingereicht (Versand des vorinstanzlichen, begründeten Entscheids am 15. No- vember 2017, Empfang am 20. November 2017, Ablauf der Frist einschliesslich Gerichtsferien [Art. 145 Abs. 1 lit. c ZPO] am 5. Januar 2018) und entspricht den Formanforderungen.

Auf die Berufung ist demnach einzutreten.

1.2 Kognition Mit der Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Der Begriff der Rechtsanwendung (lit. a) ist aufgrund der freien und nicht an eine Rügepflicht des Berufungsklägers anknüpfen- den Kognition der Rechtsmittelinstanz als umfassend zu verstehen und beinhaltet sämtliche generell-abstrakten, staatlichen Normen. Die Ermessenskontrolle bezieht sich auf die Frage nach der korrekten Handhabung von Art. 4 ZGB (SR 210) und wird gelegentlich auch als Rechtsfolgeermessen bezeichnet (im Unterschied zum Tatbestandsermessen, das zur Fest- stellung des Sachverhalts gehört). Diese Überprüfung erfolgt zwar grundsätzlich frei. Indessen bedeutet die Einschränkung der Kognition auf unrichtige Rechtsanwendung, dass die Rechts- mittelinstanz nicht einfach ihr eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen der Vorinstanz set- zen kann (ausführlich MARTIN H. STERCHI, in: Berner Kommentar ZPO, 2012, N 6, 8 f. zu Art. 310 ZPO; KURT BLICKENSTORFER, in: Brunner/Gasser/Schwander, ZPO Kommentar, 2. A. 2016, N 8 ff. zu Art. 310 ZPO).

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1.3 Rechtliches Gehör; Replikrecht

1.3.1 Parteivorbringen Die Berufungsklägerin rügt, dass die Vorinstanz ihr den gegnerischen, schriftlichen Schluss- vortrag erst zusammen mit dem schriftlichen Entscheiddispositiv zur Kenntnis gebracht habe. Ihr sei dadurch verunmöglicht worden, zu den neuen rechtlichen Vorbringen des Berufungs- beklagten Stellung zu nehmen. Damit habe die Vorinstanz das Replikrecht verletzt.

Dem entgegnet der Berufungsbeklagte, dass es zwar zutreffe, dass die jeweiligen Schlussvor- träge der Gegenpartei vor der Urteilsfällung nicht zur Kenntnis gebracht worden seien. Da insbesondere Rechtsfragen offen seien und das Obergericht diesbezüglich mit voller Kognition entscheide, sei der Mangel jedoch heilbar. Eine Rückweisung an die Vorinstanz wäre ein ein- ziger Leerlauf, zumal die Berufungsklägerin in der Berufung nichts Neues vortrage.

1.3.2 Rechtsgrundlagen Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV [SR 101]; Art. 53 Abs. 1 ZPO). Der Gehörsanspruch verleiht den Parteien das Recht, sich (mindestens schriftlich) vor Erlass des Entscheides zu sämtlichen entscheidrelevanten Sachfragen und Beweisergebnis- sen zu äussern und ihre Sichtweise in das Verfahren einzubringen. Der Gerichtsentscheid darf nur solche Tatsachen und Beweisergebnisse berücksichtigen, zu denen die Parteien Stellung nehmen konnten. Aus dem Anspruch auf vorgängige Äusserung folgt das Replikrecht. Durch dieses haben die Parteien einen bedingungslosen Anspruch auf Zustellung und Stellung- nahme zu eingegangenen Beweiseingaben, Äusserungen und Vernehmlassungen der übri- gen Verfahrensparteien, unteren Instanzen und weiteren Stellen. Dabei ist es unerheblich, ob eine Eingabe neue Tatsachen oder Argumente enthält und ob sie das Gericht tatsächlich zu beeinflussen vermag. Einer Partei darf somit die Möglichkeit zur Replik nicht mit der Begrün- dung genommen werden, eine neu eingereichte Stellungnahme enthalte keine neuen oder wesentlichen Vorbringen, welche einer Entgegnung bedürfen (CHRISTOPH HURNI, in: Berner Kommentar ZPO, 2012, N 37 und 39 f. zu Art. 53 ZPO).

Der Gehörsanspruch ist formeller Natur. Bei Verweigerung des rechtlichen Gehörs leidet der Entscheid an einem schweren Mangel, der ungeachtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Ent- scheids führt. Eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs kann jedoch ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn der Betroffene die Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt als auch die Rechtslage frei überprüfen kann. Unter dieser Voraussetzung ist darüber hinaus – im Sinne einer Heilung des

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Mangels – selbst bei einer schwerwiegenden Gehörsverletzung von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalisti- schen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führte, die mit dem Interesse des Be- troffenen an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wäre (MYRIAM A. GEHRI, in: Basler Kommentar ZPO, 3. A. 2017, N 33 f. zu Art. 53 ZPO; HURNI, a.a.O., N 82 f. zu Art. 53 ZPO).

1.3.3 Würdigung Die Vorinstanz lud die Parteien ein, auf eine mündliche Parteiverhandlung zu verzichten, womit sich diese unter dem Vorbehalt einverstanden erklärten, einen schriftlichen Schlussvortrag einreichen zu können. Die Vorinstanz gewährte den Parteien die Möglichkeit zum schriftlichen Schlussvortrag, stellte die Vorträge der Gegenpartei jedoch nicht mit der Möglichkeit zu repli- zieren zu. Die Vorinstanz legte die schriftlichen Schlussvorträge lediglich dem gefällten Urteil bei, womit sie den Parteien die Möglichkeit verwehrte, vor Entscheidfällung zu den Vorbringen der jeweiligen Gegenpartei Stellung zu nehmen. Damit hat die Vorinstanz deren unbedingten Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, womit ihr Entscheid grundsätzlich bereits deswegen aufzuheben wäre.

Eine Heilung im Rechtsmittelverfahren ist nur mit grosser Zurückhaltung anzunehmen. Im vor- liegenden Fall sind vornehmlich Rechtsfragen strittig, die das Obergericht mit voller Kognition überprüfen kann. Die Parteien konnten im vorliegenden Berufungsverfahren zu sämtlichen Vorbringen ausführlich Stellung nehmen. Eine Rückweisung zur Vorinstanz zwecks Klärung der Rechtsfragen brächte keinen Mehrwert, sondern hätte lediglich unnötigen Leerlauf zur Folge, die mit dem Interesse der Parteien an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären. Die Gehörsverletzung kann somit im vorliegenden Berufungsverfahren geheilt werden.

1.3.4 Zwischenfazit Die Vorinstanz verletzte das rechtliche Gehör der Berufungsklägerin, die Gehörsverletzung kann jedoch, ausnahmsweise, als geheilt betrachtet werden.

1.4 Eventualbegehren des Berufungsbeklagten Der Berufungsbeklagte stellt im Berufungsverfahren einen Eventual- und einen Subeventual- begehren für den Fall, dass die Berufung teilweise gutgeheissen würde. Die Berufungsklägerin

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wirft dem Berufungsbeklagten vor, durch das Stellen neuer Eventualanträge eine unzulässige Klageänderung vorgenommen zu haben, was dieser bestreitet.

Eine Klageänderung ist im Berufungsverfahren nur noch zulässig, wenn kumulativ die Voraus- setzungen nach Art. 227 Abs. 1 ZPO gegeben sind und sie auf neue Tatsachen oder Beweis- mittel beruht (Art. 317 Abs. 2 ZPO). Demnach ist eine Klageänderung zulässig, wenn der ge- änderte oder neue Anspruch nach der gleichen Verfahrensart zu beurteilen ist und er entweder mit dem bisherigen Anspruch in einem sachlichen Zusammenhang steht oder aber die Gegen- partei zustimmt. Eine Beschränkung der Klage ist jederzeit zulässig (Art. 227 Abs. 3 ZPO). Eine Klageänderung ist eine Änderung des Streitgegenstandes. Sie kann in einer Änderung der Rechtsbegehren und/oder des ihm zugrundeliegenden Lebenssachverhalts bestehen. Auch neue, zusätzliche Rechtsbegehren sind eine Klageänderung, nicht jedoch die blosse Änderung der rechtlichen Argumentation. Eine Klageänderung steht nicht im Belieben der Par- teien (DOMINIK GASSER/BRIGITTE RICKLI, ZPO Kurzkommentar, 2. A. 2014, N 1 f. zu Art. 227 ZPO). Demgegenüber ist die Beschränkung einer rechtshängigen Klage jederzeit und voraus- setzungslos zulässig, wobei die örtliche und sachliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts erhalten bleibt. Die Klagebeschränkung regelt ausschliesslich ein Weniger gegenüber der ur- sprünglichen Klage. Eine qualitative Klagebeschränkung liegt beim Rückzug einzelner Begeh- ren vor, eine quantitative erfolgt durch Reduktion des Leistungsbegehrens, sei es zeitlich (An- spruchsdauer) oder v.a. ziffernmässig (Anspruchssumme; DANIEL W ILLISEGGER, in: Basler Kommentar ZPO, a.a.O., N 47 ff. zu Art. 227 ZPO).

Beim berufungsbeklagtischen Eventualbegehren handelt es sich um ein (sub-) eventualiter beantragtes Weniger, mithin um eine quantitative Beschränkung des Leistungsbegehrens. Der Streitgegenstand, die Prozessparteien, die Verfahrensart und der Gerichtsstand bleiben iden- tisch. Das Eventualbegehren stellt somit keine Klageänderung dar, sondern eine (sub-) even- tualiter beantragte Klagebeschränkung, die zulässig ist. Das berufungsbeklagtische Eventual- begehren ist auch unter dem Aspekt des Dispositionsgrundsatzes erlaubt, wonach der Beru- fungsbeklagte für den Fall eines teilweisen Unterliegens gewisse Beträge anerkennt (vgl. Art. 58 Abs. 1 ZPO).

Das berufungsbeklagtische Eventualbegehren ist somit zulässig.

2. Vorinstanzliches Dispositiv; Dispositionsgrundsatz

2.1 Parteivorbringen Die Berufungsklägerin rügt, die Vorinstanz habe den Dispositionsgrundsatz verletzt, indem sie das behauptete Aussonderungsrecht bloss festgestellt habe. Die Aussonderungsklage sei

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eine Leistungsklage, weswegen ein blosses Feststellungsurteil rechtsfehlerhaft sei. Wenn die Vorinstanz annehme, dass der Entscheid nicht auf Herausgabe lauten könne, hätte sie die Klage konsequenterweise abweisen müssen.

Dem entgegnet der Berufungsbeklagte, dass die Berufungsklägerin Wortklauberei betreibe. Der Berufungsbeklagte habe eine Feststellung des Verwertungserlöses und dessen Bezah- lung bzw. Herausgabe verlangt. Die Vorinstanz habe den Verwertungserlös antragsgemäss festgestellt und angeordnet, dass dieser aus dem Konkursbeschlag zu entlassen sei. Diese Formulierung könne ja wohl nichts anderes als dem Herausgabeantrag des Berufungsbeklag- ten ähnlich bezeichnet werden.

2.2 Rechtsgrundlagen Mit einer Leistungsklage verlangt der Kläger die Verurteilung des Beklagten zu einem be- stimmten Tun, Dulden oder Unterlassen (Art. 84 Abs. 1 ZPO). Mit der Gestaltungsklage ver- langt der Kläger die Begründung, Änderung oder Aufhebung eines bestimmten Rechts oder Rechtsverhältnisses (Art. 87 ZPO). Mit einer Feststellungsklage verlangt der Kläger die ge- richtliche Feststellung, dass ein Recht oder Rechtsverhältnis besteht oder nicht besteht (Art. 88 ZPO). Ein Feststellungsinteresse wird nur bejaht, wenn für die klagende Partei eine Unsicherheit über ein Rechtsverhältnis besteht, diese Unsicherheit unzumutbar ist, und es zu- dem unmöglich ist, die Unsicherheit durch einen anderen Rechtsbehelf zu beheben. Insofern ist die Feststellungsklage subsidiär zur Leistungsklage (GASSER/RICKLI, a.a.O., N 2 zu Art. 88 ZPO).

Der Dispositionsgrundsatz besagt, dass das Gericht einer Partei nicht mehr und nichts ande- res zusprechen darf, als sie verlangt, und nicht weniger, als die Gegenpartei anerkannt hat (Art. 58 Abs. 1 ZPO). Dadurch ist ein Gericht in Verfahren, die nicht vom Offizialgrundsatz beherrscht werden (Art. 58 Abs. 2 ZPO), an die Parteianträge gebunden. Wenn ein Kläger somit ein Leistungsbegehren stellt, hat das Gericht dieses zu beurteilen, d.h. es entweder gut- zuheissen oder (teilweise) abzuweisen.

Das Urteilsdispositiv bringt in knapper Formulierung das Ergebnis des Entscheids zum Aus- druck und hält damit die im streitigen Fall eingetretenen oder anzuwendenden Rechtsfolgen fest. Das Dispositiv muss alle gestellten Anträge erledigen, indem es sich über die Begründet- heit oder Unbegründetheit von Klage und allfälliger Widerklage ausspricht. Grundsätzlich er- wächst nur das Dispositiv in materielle Rechtskraft. Die Entscheidgründe können allerdings für dessen Auslegung und die Bestimmung seines Umfangs massgeblich sein. Das Dispositiv

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muss klar wiedergeben, was dem Kläger zugesprochen wird und damit Gegenstand der Voll- streckung bildet; bei Fehlen einer klaren Zahlungsverpflichtung kann gestützt auf ein solches Urteil keine definitive Rechtsöffnung erteilt werden. Bei Gutheissung einer Leistungsklage hat das Dispositiv den Befehl an den Beklagten zu einem Tun oder Unterlassen zu beinhalten, bei Gutheissung einer Feststellungsklage die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens des strittigen Rechts oder Rechtsverhältnisses (LAURENT KILLIAS, in: Berner Kommentar ZPO, a.a.O., N 9–13 zu Art. 238 ZPO).

2.3 Würdigung Der Berufungsbeklagte stellte in seiner Klage drei Begehren: Ein kassatorisches Begehren (Aufhebung der Verfügung des Konkursamtes), ein Feststellungsbegehren (summenmässiger Betrag des Verwertungserlöses) und ein Leistungsbegehren (Auszahlung dieses Betrages an den Berufungsbeklagten). Das vorinstanzliche Dispositiv (dortige Ziff. 1) hingegen besteht aus drei Feststellungen (Bestehen eines Aussonderungsanspruchs; summenmässiger Betrag des Verwertungserlöses; Entlassung des Verwertungserlöses aus dem Konkursbeschlag).

Die Vorinstanz behandelte das kassatorische Rechtsbegehren (Aufhebung der Verfügung des Konkursamtes) in ihrem Urteilsdispositiv nicht ausdrücklich und hob die angefochtene Verfü- gung nicht formell auf. Nur aus dem Inhalt der Dispositiv-Ziff. 1, der dem Dispositiv der kon- kursamtlichen Verfügung widerspricht, lässt sich sinngemäss erahnen, dass die angefochtene Verfügung aufgehoben sein müsste. In der fehlenden Klarheit des vorinstanzlichen Dispositi- ves hinsichtlich des kassatorischen Rechtsbegehrens lässt sich bereits ein erster Mangel am vorinstanzlichen Entscheid erkennen.

Die Vorinstanz erwähnt im Dispositiv den eigentlichen Kern der damaligen Klage, das Leis- tungsbegehren (Auszahlung des Betrages an den Berufungsbeklagten), überhaupt nicht. We- der heisst sie die Leistungsklage im Dispositiv gut noch weist sie diese ab. Die Vorinstanz befindet lediglich, dass der Verwertungserlös von Fr. 418‘726.65 aus dem Konkursbeschlag zu entlassen sei, ohne jedoch zu entscheiden, was nun mit dem Verwertungserlös zu gesche- hen habe. Selbst in den Erwägungen (etwa E. 8 S. 32) steht lediglich, dass ein Aussonde- rungsanspruch bestehe und der Verwertungserlös von Fr. 418‘726.65 aus dem Konkursbe- schlag zu entlassen sei. Gleichzeitig führt die Vorinstanz aus, dass der Berufungsbeklagte «die Bezahlung eines Betrages aus dem Erlös», d.h. eine Leistung, von Fr. 418‘726.65 ein- klagt habe (E. 1.2 S. 8). An anderer Stelle führt die Vorinstanz aus, dass «der Entscheid nicht auf Herausgabe des Verwertungserlöses lauten kann» (E. 7 S. 31), womit ein Leistungsurteil nicht möglich wäre. Wenn ein Leistungsurteil indes nicht möglich ist, hätte die Vorinstanz die

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damalige Klage teilweise gutheissen (Feststellungsbegehren) und im Übrigen abweisen müs- sen (Leistungsbegehren). Die Klage wird indes weder teilweise noch gänzlich abgewiesen. Urteilsbegründung und Urteilsdispositiv stehen somit in einem inneren, nicht auflösbaren Wi- derspruch. Wenn ein Entscheid an einem inneren, nicht auflösbaren Widerspruch leidet, kann dies Willkür in der Rechtsanwendung darstellen (Art. 9 BV; hierzu ULRICH HÄFELIN/W ALTER HALLER/HELEN KELLER/DANIELA THURNHERR, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 9. A. 2016, Rz. 812). Wenn die Vorinstanz zudem bei einer Leistungsklage ein reines Feststellungsurteil fällt, spricht sie dem Berufungsbeklagten als damaligen Kläger nicht das zu, was er verlangte, sondern etwas anderes, was er nicht verlangte. Damit verletzt die Vorinstanz den Dispositi- onsgrundsatz (Art. 58 Abs. 1 ZPO).

Dem Berufungsbeklagten ist nicht zuzustimmen, wenn er dies als reine «Wortklauberei» be- zeichnet und meint, dass die Formulierung im Entscheiddispositiv «ja wohl nichts anderes als dem Herausgabeantrag des Klägers ‹ähnlich› bezeichnet werden» könne (Berufungsantwort, Rz. 20 S. 10). Dieser Auffassung widerspricht bereits die vorinstanzliche Ausführung, wonach «der Entscheid nicht auf Herausgabe des Verwertungserlöses lauten kann» (E. 7 S. 31). Über- dies kann lediglich aus dem Umstand, dass ein Verwertungserlös aus dem Konkursbeschlag zu entlassen sei, nicht eo ipso geschlossen werden, dass mit dem Verwertungserlös nach der Entlassung irgendetwas zu geschehen habe und er namentlich irgendjemandem herauszuge- ben sei. Ein Urteilsdispositiv, das bei Leistungsklagen auf Geld in Landesmünze einen defini- tiven Rechtsöffnungstitel darstellt (vgl. Art. 80 Abs. 1 SchKG), muss eindeutig und aus sich selbst heraus verständlich und vollstreckbar sein. Der vorinstanzliche Entscheid verletzt somit nicht nur den Dispositionsgrundsatz, sondern er ist auch für eine Vollstreckung untauglich.

2.4 Zwischenfazit Die Vorinstanz verletzte den Dispositionsgrundsatz, ihr Entscheid leidet an einem inneren, un- auflöslichen Widerspruch und ihr Entscheiddispositiv ist mangelhaft und unklar.

Der angefochtene Entscheid ist somit aufzuheben und die Berufung dem Grundsatze nach gutzuheissen.

3. Prozessbeteiligte, -thema; Schadenersatz Vorliegend steht eine Konkursmasse als Beklagte des vorinstanzlichen und Berufungsklägerin dieses Verfahrens dem Kanton St. Gallen als Kläger bzw. Berufungsbeklagten gegenüber. Nicht Partei ist das Konkursamt oder der Kanton Nidwalden. Die Konkursmasse steht zum

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Konkursamt in einem Vertretungsverhältnis (vgl. das obige Rubrum); mithin besteht zwischen beiden keine ontische Realidentität.

Gegenstand dieses Verfahrens bildet die Frage, ob der vom Berufungsbeklagten eingeklagte Betrag von Fr. 418‘726.65, eventualiter Fr. 150‘009.87, subeventualiter Fr. 115‘795.52, aus- zusondern und ihm auszuhändigen ist oder nicht. Während der Berufungsbeklagte und die Vorinstanz diese Frage bejahen, verneint die als Berufungsklägerin auftretende Konkurs- masse dies. Damit zumindest ein Betrag ausgesondert werden kann, muss er aussonderungs- fähig sein (hierzu sogleich, E. 4).

Nicht Gegenstand dieses Verfahren bildet indes die Frage, ob das Konkursamt dem Beru- fungsbeklagten durch ein möglicherweise unsorgfältiges Handeln widerrechtlich Schaden zu- gefügt haben könnte, denn die Konkursmasse, nicht das Konkursamt ist vorliegend beklagt. Demnach ist im vorliegenden Aussonderungsverfahren bedeutungslos, ob sich das Kon- kursamt bösgläubig, treuwidrig oder rechtsmissbräuchlich verhalten haben mag oder nicht. Diese Fragestellung wäre gegebenenfalls in einem eigenständigen und von diesem Verfahren unabhängigen Staatshaftungsprozess zu besprechen (vgl. Art. 5 SchKG).

4. Aussonderungsfähigkeit; Vermischung

4.1 Vorinstanzliche Erwägungen und Parteivorbringen Die Berufungsklägerin rügt, dass es vorliegend an einer Aussonderungsfähigkeit fehle. Spä- testens durch die Saldierung des der Konkursabwicklung A.___ dienenden Rubrikkontos Nr. 129.590-228 und der Überweisung des verbliebenen Betrags von Fr. 569‘738.02 auf das allgemeine Bank-Konkurskonto Nr. zzz (vgl. hierzu oben, Sachverhalt lit. A und D) fehle es an einer hinlänglichen Individualisierung und Segregierung. Damit seien die Voraussetzungen für eine Aussonderung nicht gegeben. Zudem stünden infolge von Abschlagszahlungen sowie nach Abzug von Gebühren und Auslagen nicht mehr Fr. 418‘726.65 zur Verfügung, sondern nur noch Fr. 115‘759.52. Ob sich das Konkursamt rechtsmissbräuchlich oder bösgläubig ver- halten habe, sei nicht in einem Aussonderungsverfahren, sondern in einem Staatshaftungs- prozess zu prüfen.

Die Vorinstanz führt aus, dass das Konkursamt zwar nicht mehr über den Gewahrsam am GS Nr. Syyy, GB Stansstad, verfüge, dafür jedoch eine Gegenleistung, ein Surrogat, erhalten habe. Das Bundesgericht spreche in BGE 122 III 436 ausdrücklich von «auszuscheidenden Vermögenswerten», womit das Surrogat ein auszuscheidender Vermögenswert sei. Das Bun- desgericht habe «die Thematik der Vermischung mit keinem Wort erwähnt». Dies spreche dafür, dass die Thematik der Vermischung kein Problem darstelle und es somit nach Verkauf

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der fremden Gegenstände nicht zu einer Vermischung komme, sondern die erhaltene Gegen- leistung als Surrogat aus der Konkursmasse auszuscheiden sei. Das Bundesgericht zähle keine weiteren Bedingungen oder Ausnahmen auf, was darauf hindeute, dass eine Ausschei- dung (recte: Aussonderung) ganz grundsätzlich zu erfolgen habe. Dies unabhängig davon, auf welches Konto der Erlös bzw. das Surrogat einbezahlt worden sei. Würde man die Vermi- schung und als Konsequenz die fehlende Aussonderungsfähigkeit bejahen, würde dies zum stossenden Ergebnis führen, dass Konkursämter, welche den Verwertungserlös wissentlich nicht auf ein separates Konto einzahlten, den Verwertungserlös nicht aus der Konkursmasse aussondern müssten. Jene Konkursämter hingegen, die den Verwertungserlös auf einem se- paraten Konto verbuchten, müssten den Erlös als Surrogat dem Eigentümer der veräusserten Gegenstände herausgeben. Es könne nicht angehen, dass sich ein Konkursamt der Ausson- derung eines Gegenstandes widersetzen und diese umgehen könne, indem es sage, dieses könne infolge Vermischung nicht ausgesondert werden. Somit könne eine Konkursverwaltung jedes Mal, wenn es einen Gegenstand mit Drittansprache veräussere, den Erlös auf ein Konto überweisen, auf dem weitere Transaktionen getätigt würden, um so der Aussonderung zu ent- gehen. Wollte man der Vermischungsthese der Berufungsklägerin folgen, wäre diese verpflich- tet gewesen, den Verwertungserlös auf einem separaten Konto aufzubewahren. Sich nach vorbehaltlos durchgeführter Verwertung auf den Standpunkt zu stellen, der Verwertungserlös sei nicht aussonderbar, obwohl der Eigentumsanspruch des Berufungsklägers bereits vor der Verwertung bekannt gewesen sei, könne als rechtsmissbräuchliches Verhalten bezeichnet werden.

Der Berufungsbeklagte stellt sich grundsätzlich auf einen ähnlichen Standpunkt wie die Vo- rinstanz und ergänzt, dass ein Surrogat von Vornherein nicht vermischen könne. Sowohl der Berufungsbeklagte als auch die Vorinstanz führen als Untermauerung ihres Standpunktes vor- nehmlich BGE 122 III 436 an, daneben BGE 108 III 119; 70 III 817; Bundesgerichtsurteil B.146/2002 vom 5. September 2002; schliesslich die analoge Anwendung von Art. 202 SchKG (mit Hinweisen auf LUKAS HANDSCHIN/DANIEL HUNKELER, in: Basler Kommentar SchKG, 2. A. 2010, N 5 zu Art. 202 SchKG; CARL JAEGER, SchKG [Kommentar], Bd. II, 3. A. 1911, N 3 zu Art. 202 SchKG).

4.2 Rechtsgrundlagen In sachenrechtlicher Hinsicht gilt bezüglich Geld der von Art. 727 ZGB abweichende Grund- satz, dass derjenige, der fremdes Geld mit seinem eigenen vermischt, dessen Eigentümer wird. Dies gilt auch dann, wenn die Person, die das Geld mit eigenem vermischt, bösgläubig

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ist, und ebenso unabhängig davon, ob der fremde Geldbetrag mengenmässig festgestellt wer- den kann oder, ob der fremde Geldbetrag den eigenen übersteigt. Das Spezialitätsprinzip setzt für die Geltendmachung des Eigentumsanspruchs voraus, dass die angesprochenen Gegen- stände individualisiert und damit konkret bestimmt werden können. Dies ist bei der Vermen- gung von Geld regelmässig nicht möglich. Eine Ausnahme besteht nur, wenn die Identität der vermischten Münzen oder Banknoten eindeutig festgestellt werden kann (z.B. ausländische Währung vermischt mit Landesmünze; Vermengung weniger Münzen mit zwei Tausenderno- ten; auf Münzen angebrachte, besondere Markierung). Der Eigentümer des vermengten Gel- des kann die von ihm beigetragene Menge nicht vindizieren, selbst wenn er zwar nicht die einzelnen Spezies, wohl aber die von ihm stammende Menge nachweisen kann, denn eine Partial- oder Geldwertvindikation ist dem ZGB fremd. Ebenfalls kann kein Miteigentum der Beteiligten entstehen. Dadurch würden unübersichtliche Rechtsverhältnisse entstehen, weil Geldbeträge in ihrer Höhe vielfach einer Bestandesänderung unterworfen sind, womit die Mit- eigentumsanteile ständig änderten. Der Andere erhält im Gegenzug eine Forderung aus un- gerechtfertigter Bereicherung, allenfalls aus anderen Rechtsgründen (JÖRG SCHMID/BETTINA HÜRLIMANN-KAUP, Sachenrecht, 5. A. 2017, Rz. 1130a; DIETER ZOBL, in: Zürcher Kommentar ZGB, 2. A. 1977, N 84 ff. zu Art. 727 ZGB; vgl. auch IVO SCHWANDER, in: Basler Kommentar ZGB, 5. A. 2015, N 6 zu Art. 727 ZGB; W OLFGANG ERNST, in: Ebd., N 3 zu 935 ZGB; alle mit Hinweisen).

Im Rahmen eines Auftragsverhältnisses (Art. 394 ff. OR [SR 220]) ist es bisweilen schwierig festzustellen, wann Forderungen oder bewegliche Sachen genügend individualisiert sind, um es zum Objekt einer Aussonderung zu machen. Bei Geld gibt es jedoch wegen der Vermi- schung mit dem Vermögen des Beauftragten grundsätzlich keine Aussonderung, es sei denn, dass das Geld des Auftraggebers vom Geld des Beauftragten ausreichend individualisiert und segregiert (getrennt) ist. Dabei werden strenge Anforderungen an die Bestimmtheit des Aus- sonderungsguts gestellt. Dies ist nicht der Fall, wenn Geld auf das Postcheck- oder Bankkonto des Beauftragten überwiesen wird. Für eine Individualisierung spricht hingegen, wenn das Geld unmittelbar gesondert aufbewahrt wird oder wenn es auf ein für diesen Zweck bestimm- tes Konto überwiesen wird, über welches der Beauftragte nicht beliebig verfügen kann. Keine genügende Individualisierung liegt jedoch vor, wenn das Geld zwar auf ein Sonderkonto fliesst, dort jedoch mit Geld mehrerer anderer Auftraggeber aufbewahrt wird. Ungenügend ist zudem die rein rechnerische bzw. bloss buchhalterische Ausscheidung der Gelder des Auftraggebers als Sonderkonto im Vermögen des Beauftragten (W ALTER FELLMANN, in: Berner Kommentar Privatrecht, 1992, N 102, 106–108 und 111 zu Art. 401 OR; MARC RUSSENBERGER, in: Basler

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Kommentar SchKG, a.a.O., N 21 zu Art. 242 SchKG; ROLF H. W EBER, in: Basler Kommentar OR, 6. A. 2015, N 13 f. zu Art. 401 OR).

Zum Auftragsrecht Analoges gilt auch im Anwaltsrecht (Art. 12 lit. h BGFA [SR 935.61]; vgl. hierzu W ALTER FELLMANN, in: Ders./Gaudenz G. Zindel, Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2. A. 2011, N 151 und 154 zu Art. 12 BGFA).

Wenn ein Schuldner eine fremde Sache verkauft und zur Zeit der Konkurseröffnung den Kauf- preis noch nicht erhalten hat, so kann der bisherige Eigentümer gegen Vergütung dessen, was der Schuldner darauf zu fordern hat, Abtretung der Forderung gegen den Käufer oder die Her- ausgabe des inzwischen von der Konkursverwaltung eingezogenen Kaufpreises herausver- langen (Art. 202 SchKG). Diese Bestimmung gilt für Käufe, die vor der Konkurseröffnung statt- gefunden haben, und der Verkäufer den Kaufpreis zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung noch nicht erhalten hat. Gemäss HANDSCHIN und HUNKELER (a.a.O., N 5 zu Art. 202 SchKG) sei diese Bestimmung, wenn auch nur analog, auch anwendbar, wenn der Verkauf durch die Kon- kursmasse nach Eröffnung, aber vor Abschluss des Konkursverfahrens stattgefunden habe. In diesem Fall trete der Erlös aus dem Verkauf an die Stelle der fremden Sache und werde Gegenstand des Aussonderungsverfahrens. HANDSCHIN und HUNKELER berufen sich hierfür auf JAEGER (a.a.O., N 3 zu Art. 202 SchKG).

4.3 Würdigung

4.3.1 Surrogatseigenschaft des Steigerungserlöses Unbestritten ist, dass der Steigerungserlös ein Surrogat des GS Nr. Syyy, GB Stansstad, dar- stellt. Dieses Surrogat war womöglich genügend individualisiert und segregiert, solange es sich auf dem eigenständigen und nur der Berufungsklägerin dienenden Rubrikkonto Nr. yyy bei der Nidwaldner Kantonalbank befand (die Vermischungsfrage auf dem Rubrikkonto kann mit Blick auf unten, E. 4.3.4, offengelassen werden). Dieses Rubrikkonto wurde indes am 27. Oktober 2011 saldiert und der verbliebene Betrag von Fr. 569‘738.02 auf das allgemeine Konkurskonto Nr. zzz, lautend auf das Konkursamt Nidwalden, aber im Eigentum des Kantons stehend, überwiesen.

4.3.2 Höhe eines allfälligen Aussonderungsbetrags Zum Stichtag 19. Dezember 2017, d.h. unmittelbar vor Einreichung der Berufung, betrug die Konkursmasse (Berufungsklägerin) gemäss Buchhaltungsabrechnung noch Fr. 115‘759.52 (oben, Sachverhalt lit. H). Dieser Umstand ist im Berufungsverfahren zu berücksichtigen (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Der Differenzbetrag beläuft sich somit auf Fr. 302‘967.13

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(Fr. 418‘726.65 [Leistungsbegehren des Berufungsbeklagten] ./. Fr. 115‘759.52 [Konkurs- masse per 19. Dezember 2017]).

Es ist allgemein bekannt «sowohl, dass das Sein ist [i.S.v. existiert], als auch, dass das Nicht- sein nicht ist [nicht existiert]» (ὅπως ἔστιν τε καὶ ὡς οὐκ ἔστι μὴ εἶναι [Παρμενίδης]). Etwas Existierendes kann, gegebenenfalls, ausgesondert werden. Der Restbetrag von Fr. 115‘759.52 existiert, er kann demnach ausgesondert werden, insofern die diesbezüglichen Voraussetzungen erfüllt sind. Etwas Nichtseiendes kann demgegenüber nicht ausgesondert werden, weil es schlicht nicht existiert. Der Differenzbetrag von Fr. 302‘967.13 existiert nicht (mehr). Er kann demnach aus der Konkursmasse (Berufungsklägerin) auch nicht ausgeson- dert werden. Selbst wenn der Berufungsbeklagte eine Aussonderung verlangen könnte (dazu sogleich, E. 4.3.4), dann nur über den verbleibenden Betrag von Fr. 115‘759.52. Beklagt ist die Konkursmasse (Berufungsklägerin), nicht das Konkursamt (oben, E. 3). Das Konkursamt kann und darf sich nicht nach Belieben aus der allgemeinen Staatskasse oder aus dem Ver- mögen anderer Konkursmassen bedienen, deren Vermögenswerte ebenfalls auf dem allge- meinen Konkurskonto Nr. zzz liegen, um den Differenzbetrag von Fr. 302‘967.13 auszuglei- chen.

Indem folglich der aussonderbare Betrag höchstens Fr. 115‘759.52 betragen kann, ist die Be- rufung auch aus diesem Grunde begründet. Der angefochtene Entscheid ist, wollte man ihn als Leistungsurteil auffassen (vgl. jedoch oben, E. 2, insb. E. 2.3), in diesem Umfang aufzuhe- ben und die berufungsbeklagtische Leistungsklage ist im Umfang des Hauptbegehrens (Fr. 418‘726.65) und des Eventualbegehrens (Fr. 150‘009.87) abzuweisen.

Sollte das Konkursamt die Konkursmasse (Berufungsklägerin) indes widerrechtlich verringert und dem Berufungsbeklagten dadurch Schaden zugefügt haben, dann ist dies nicht im vorlie- genden Aussonderungsverfahren zu behandeln, sondern vielmehr hat der Berufungsbeklagte ein eigenständiges Staatshaftungsverfahren gegen den Kanton gemäss Art. 5 SchKG anzu- strengen.

4.3.3 Angeführte Rechtsprechung bezüglich Vermischung Der vorinstanzliche Verweis auf BGE 122 III 436 ist wenig tauglich, denn dieser Entscheid betraf eine «von einem Dritten angesprochene Sache im ausschliesslichen Gewahrsam der Konkursmasse» (Regeste). Durch die Saldierung des Rubrikkontos Nr. yyy und der Überwei- sung des Restbetrags auf das allgemeine Konkurskonto Nr. zzz befand sich der Steigerungs- erlös bzw. sein Surrogat indes nicht mehr im «ausschliesslichen Gewahrsam der Konkurs- masse», d.h. der Berufungsklägerin, sondern in demjenigen des Konkursamtes. Konkursamt

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und Konkursmasse sind jedoch ontisch nicht realident, sondern voneinander zu unterscheiden (oben, E. 3). In besagtem Entscheid standen verfahrensrechtliche und nicht materiellrechtliche Fragen im Vordergrund (vgl. dortige E. 2c S. 438). Damit stellte sich im damaligen Fall die Frage nach einer allfälligen Vermischung überhaupt nicht, weswegen die Vermischungsprob- lematik auch nicht behandelt wurde (unhaltbar die diesbezüglichen Ausführungen im ange- fochtener Entscheid, E. 5.2 S. 22 f.).

Ebenso wenig überzeugt der Verweis des Berufungsbeklagten auf BGE 108 III 119 vom 11. August 1982. Dort hielt das Bundesgericht zwar fest, dass der Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 2 ZGB) für die Parteien auch im Betreibungs- und Konkursrecht gilt (dortige E. 2 S. 120 f.), namentlich für die damalige Rekurrentin, die Gläubigerin Palm Shipping Inc., die Kenntnis von einem rechtswidrigen Zustand hatte und dadurch rechtsmissbräuchlich einen Vorteil zu erheischen suchte (E. 3 S. 121). Über die Treupflicht eines Betreibungsamtes sprach sich das Bundesgericht nicht aus; die Frage einer allfälligen Staatshaftung stellte sich nicht. Weiter betraf der besagte Bundesgerichtsentscheid einerseits einen Arrest, andererseits bezog sich der streitbefangene Arrestbefehl (und damit das Verfahren) «auf Barschaft und Wertsachen […], die aus dem aufgehobenen Arrest Nr. 68/1981 stammten und sich noch beim Betreibungsamt Zürich 1 befanden» (dortiger Sachverhalt, lit. A S. 119). Besagte Barschaft und die Wertsachen waren offensichtlich beim Betreibungsamt noch individualisiert und seg- regiert, weswegen sich die Frage einer allfälligen Vermischung nicht stellte.

Ebenfalls untauglich ist der vom Berufungsbeklagten ins Feld geführte BGE 70 III 81 vom 8. Dezember 1944. Dort ging es um die Gläubigeranfechtung (Art. 285 ff. SchKG) und die An- wendung des Grundsatzes von Art. 202 SchKG (dortige Regeste, S. 81, und Sachverhalt, lit. A S. 82). Vorliegend ist weder eine Absichtspauliana (Art. 288 SchKG) streitbefangen noch wurde das GS Nr. Syyy, GB Stansstad, vor der Konkurseröffnung verkauft, sondern erst da- nach, womit auch Art. 202 SchKG nicht einschlägig ist. Zwar wurde in besagtem Entscheid auch die Thematik der Vermischung von Geldern auf einem Konto thematisiert. Jedoch wurde eine Summe von der Schuldnerin vor der Konkurseröffnung überwiesen, nicht danach, und besagtes Postcheckkonto lautete auf die Schuldnerin selbst, nicht auf einen Dritten wie na- mentlich das Konkursamt.

Auch beim berufungsbeklagtischen Verweis auf das Urteil 7B.146/2002 des Bundesgerichts vom 5. September 2002 bleibt unklar, inwiefern dieses für den vorliegenden Fall von Belang sein soll. Es geht vorliegend nicht um Zessionen, die eine Schuldnerin vor Konkurseröffnung einer Partei (einer Bank) als Sicherheit für einen Darlehensvertrag abgetreten hat. Weil sich

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keinerlei Vermischungsfragen stellten, erstaunt es nicht, dass eine Vermischung auch in die- sem Urteil nicht angesprochen wurde.

4.3.4 Fehlende Aussonderungsfähigkeit

4.3.4.1 Sowohl das Sachen- als auch das Obligationen- und das Anwaltsrecht kennen eine Vermi- schung, auch und insbesondere von Geld. Im schuldbetreibungs- und konkursrechtlichen Be- reich hilft der Verweis des Berufungsbeklagten und der Vorinstanz auf HANDSCHIN und HUN- KELER nicht weiter, weil diese Autoren lediglich das Postulat aufstellen, dass in analoger An-

wendung von Art. 202 SchKG Aussonderungsfähigkeit vorliege. HANDSCHIN und HUNKELER begründen nicht, weshalb der Anwendungsbereich von Art. 202 SchKG (Schuldner, vor Kon- kurseröffnung) contra oder zumindest extra legem auf das Konkursamt und die Zeit nach der Konkurseröffnung ausgedehnt werden soll. Zudem befassen sich die Autoren in ihrer lediglich

7.5 Zeilen umfassenden Note (a.a.O., N 5 zu Art. 202 SchKG) nicht mit der Frage, ob eine Vermischung möglich ist. Insbesondere vertreten HANDSCHIN und HUNKELER nicht die Mei- nung, dass eine Vermischung überhaupt nicht möglich sei oder, dass es sich hierbei um eine konkursrechtliche Sonderregelung handle – sie erwähnen eine Vermischung lediglich nicht. Als einzige Quelle nennen sie JAEGER (anno 1911). Auch JAEGER führt weder eine Begrün- dung für die Ausdehnung der Anwendung von Art. 202 SchKG an, noch befasst er sich mit der Vermischung. Insbesondere schliesst er eine Vermischung nicht aus.

Die Aussage des Berufungsbeklagten, wonach ein «Surrogat, welches der Steigerungserlös ja ist, zum Vornherein nicht vermischen» könne (Berufungsantwort, Rz. 10 S. 5), leuchtet nicht ein. Unter dem Gesichtswinkel der Einheit der Rechtsordnung zeigt sich, dass das Zivilrecht in verschiedenen Bereichen eine Vermischung kennt und die Voraussetzung stellt, dass Geld streng segregiert und individualisiert sein muss, um einer Vermischung zu entgehen. Die Gründe für eine konkursrechtliche Sonderregelung müssten gewichtig sein, um die dadurch verursachte Zerfledderung der Zivilrechtsordnung zu rechtfertigen und die damit einhergehen- den Nachteile für die Rechtssicherheit ausgleichen zu können. Es sprechen jedoch keine schlüssigen, logisch nachvollziehbaren oder rational plausibilisierbaren Gründe für eine kon- kursrechtliche Sonderregelung, wonach bei einer Konstellation wie der vorliegenden keine Vermischung möglich sein soll. Um die Einheit der Rechtsordnung zu wahren, ist somit auch im Bereich des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts eine Vermischung möglich – sofern freilich die allgemeinen zivilrechtlichen Voraussetzungen erfüllt sind.

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4.3.4.2 Indem das Rubrikkonto Nr. yyy saldiert und dessen Geldbetrag auf das allgemeinen Kon- kurskonto Nr. zzz überwiesen wurde, fand eine Vermischung statt zwischen diesem Geldbe- trag und übrigen Geldbeträgen, die von anderen Konkursmassen stammen (oben, E. 4.2). Diese Vermischung fand unabhängig davon statt, ob der Geldbetrag des saldierten Rubrik- kontos Nr. yyy mengenmässig festgestellt werden könnte und, ob eine rein rechnerisch-buch- halterische Aufschlüsselung der einzelnen Posten besteht, denn diese ist für Individualisierung und Segregierung untauglich. Indem jedoch der eingeklagte Geldbetrag mitsamt seinen Even- tualbeträgen (Fr. 418‘726.65, eventualiter Fr. 150‘009.87, subeventualiter Fr. 115‘795.52) auf- grund des Spezialitätsprinzips, d.h. mangels Individualisierung und Segregierung, nicht vindi- ziert oder ausgeschieden werden kann, kann er auch, mangels Aussonderungsfähigkeit, nicht ausgesondert werden.

Aussonderungsfähig war das GS Nr. Syyy, GB Stansstad, bis zu seiner Versteigerung und womöglich anschliessend dessen Surrogat in Form von Geld, jedoch höchstens so lange es sich auf dem separierten Rubrikkonto Nr. yyy befand, mithin bis zum 27. Oktober 2011. Auf dem allgemeinen Konkurskonto Nr. zzz ist der eingeklagte Geldbetrag weder individualisiert noch segregiert. Der Berufungsbeklagte stellte sein Aussonderungsbegehren somit zu spät, was er sich selbst zuzurechnen hat: Schliesslich war er es, der dem Konkursamt, nach der Konkurseröffnung vom 11. Mai 2009, mit Schreiben vom 31. Dezember 2009 mitteilte, die Ver- wertung des GS Nr. Syyy, GB Stansstad, solle zweckmässigerweise über das Konkursamt er- folgen.

Indem der eingeklagte Geldbetrag infolge Saldierung und Vermischung nicht aussonderungs- fähig ist und demnach auch nicht ausgesondert werden kann, ist die Berufung gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Aussonderungsklage vom 28. Dezember 2015 abzuweisen.

4.3.4.3 An der fehlenden Aussonderungsfähigkeit ändert sich im Übrigen selbst dann nichts, wenn sich der Vorwurf erhärtete, dass das Konkursamt bösgläubig gewesen sei, die Erfüllung von Ansprüchen des Berufungsbeklagten arglistig vereitelt oder sich anderweitig treuwidrig und rechtsmissbräuchlich verhalten hätte. Allfällige Schadenersatzansprüche richteten sich dies- falls nicht gegen die beklagte bzw. berufungsklägerische Konkursmasse, sondern gegen das Konkursamt selbst, das im vorliegenden Verfahren weder Kläger noch Beklagter ist. Allfällige

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Schadenersatzansprüche aus Staatshaftung sind nicht Gegenstand eines Aussonderungsver- fahrens.

Es steht im Belieben des Berufungsbeklagten, gegen das Konkursamt ein neues Verfahren gestützt auf Art. 5 SchKG einzuleiten. In diesem Verfahren wird auch auf die Einwände des Konkursamts einzugehen sein, wonach der Berufungsbeklagte nicht einmal für seine mitein- gezogenen Schuldbriefe Deckung erhalten hätte, wenn GS Nr. Syyy, GB Stansstad, tatsäch- lich ausgesondert und alsdann, ausserhalb des Konkurses, für sich alleine verwertet worden wäre. Aufgrund der gemäss Anordnung der Staatsanwaltschaft St. Gallen vom 31. Dezember 2009 vorgängig abzuziehenden Verwertungskosten und Grundpfandrechte seien, laut Kon- kursamt, die berufungsbeklagtischen Grundpfandforderungen diesfalls nur im Betrage von Fr. 50‘417.20 anstelle der tatsächlich mit Valuta 11. Juli 2011 ausgezahlten Fr. 226‘750.– ge- deckt gewesen (Fr. 915‘437.65 [Bruttoerlös] ./. Fr. 39‘998.30 [Gebühren und Auslagen Kon- kursverwaltung] ./. Fr. 825‘022.15 [damalige Grundpfandforderung Credit Suisse AG]). Folg- lich habe der Berufungsbeklagte von der vorgängigen Versteigerung der Liegenschaft in Em- men LU (GS Nr. jjj, GB Emmen) profitiert, während eine vorgängige Aussonderung des GS Nr. Syyy, GB Stansstad, dem Berufungsbeklagten geschadet hätte. Damit stamme, so das Konkursamt, zumindest die streitgegenständliche Restanz von Fr. 418‘726.65 nicht aus der Verwertung des GS Nr. Syyy, GB Stansstad, sondern aus der Verwertung des GS Nr. jjj, GB Emmen.

Da diese Fragen nicht das vorliegende Aussonderungsverfahren betreffen, können sie offen- gelassen werden.

4.4 Zwischenfazit Mangels Aussonderungsfähigkeit hätte die Vorinstanz die Klage nicht gutheissen dürfen, son- dern zur Gänze abweisen müssen. Die Berufung ist begründet.

5. Zusammenfassung Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz den Dispositionsgrundsatz und, wenn auch auf heilbare Weise, den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzte. Daneben verletzte sie Bundesrecht, indem sie die Vermischung von Geld nicht berücksichtigte, obschon diese be- wirkt, dass kein Geldbetrag ausgesondert werden kann. Mithin hätte sie die Klage abweisen müssen. Die Berufung ist begründet, der angefochtene Entscheid wird aufgehoben und die Aussonderungsklage des Berufungsbeklagten vom 28. Dezember 2015 wird vollumfänglich abgewiesen.

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6. Kosten- und Entschädigungsfolgen

6.1 Grundsatz Die Prozesskosten bestehen aus den Gerichtskosten und der Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO) und werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1, erster Satz ZPO). Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3 ZPO). Der Streitwert beträgt Fr. 418‘726.65. Bei diesem Verfahrensausgang wird der Berufungsbeklagte kostenpflichtig.

6.2 Gerichtskosten Die Entscheidgebühr des Kantonsgerichts als erste Instanz beträgt bei einem Streitwert von über Fr. 300‘000.– zwischen 2 und 3.5 % des Streitwerts (Art. 7 Abs. 1 PKoG [NG 261.2]), d.h. zwischen Fr. 8‘374.50 und Fr. 14‘655.45, und wurde von der Vorinstanz auf Fr. 11‘000.– an- gesetzt. Der Betrag erscheint angemessen und wird bestätigt, indes ist er ausgangsgemäss dem Berufungsbeklagten aufzuerlegen. Es wurde von der Vorinstanz kein Kostenvorschuss einverlangt. Der Berufungsbeklagte wird verpflichtet, der Gerichtskasse für das vorinstanzliche Verfahren den Betrag von Fr. 11‘000.– zu bezahlen.

Die Entscheidgebühr des Obergerichts als Berufungsinstanz richtet sich nach dem im Verfah- ren vor dem Kantonsgericht als erster Instanz massgebenden Tarif, jedoch um einen Drittel reduziert (Art. 8 Abs. 1 Ziff. 2 PKoG). Der Gebührenrahmen vor Obergericht liegt somit zwi- schen Fr. 5‘583 und Fr. 9‘770.30. Unter Einbezug des vom Berufungsbeklagten gestellten Ge- suchs um vorsorgliche Massnahmen und dessen Behandlung (vgl. oben, Sachverhalt lit. K), der Schwierigkeit der Sache und der wirtschaftlichen Bedeutung (Art. 2 Abs. 1 PKoG) wird die Entscheidgebühr vor Obergericht auf Fr. 9‘000.– angesetzt, dem Berufungsbeklagten aufer- legt und mit dem Gerichtskostenvorschuss der Berufungsklägerin von Fr. 7‘000.– verrechnet (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Der Berufungsbeklagte wird verpflichtet, der Gerichtskasse den Fehl- betrag von Fr. 2‘000.– zu bezahlen und der Berufungsklägerin den Kostenvorschuss von Fr. 7‘000.– intern und direkt zurückzuerstatten (Art. 111 Abs. 1 und 2 ZPO).

6.3 Parteientschädigung Die Anwaltskosten umfassen das Honorar (ordentliches Honorar und Zuschläge), die notwen- digen Auslagen und die Mehrwertsteuer (Art. 31 Abs. 1 PKoG). Der Berufungsbeklagte hat die Berufungsklägerin zu entschädigen (Art. 111 Abs. 2 ZPO).

Im Zivilprozess vor erster Instanz beträgt das ordentliche Honorar bei einem Streitwert über Fr. 200‘000.– bis Fr. 500‘000.– zwischen Fr. 10‘000.– und Fr. 40‘000.– (Art. 42 Abs. 1 PKoG).

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Der berufungsklägerische Rechtsbeistand legte für das vorinstanzliche Verfahren eine Hono- rarnote über Fr. 34‘872.50 (inkl. Auslagen und MWSt.) ins Recht. Die Honorarnote erscheint angemessen und wird bewilligt. Der Berufungsbeklagte hat die Berufungsklägerin für das vo- rinstanzliche Verfahren intern und direkt mit Fr. 34‘872.50 (inkl. Auslagen und MWSt.) zu ent- schädigen.

Im Berufungsverfahren beträgt das ordentliche Honorar 20 bis 60 % des für das Verfahren vor erster Instanz zulässigen Honorars, bemessen nach dem noch strittigen Betrag, mindestens jedoch Fr. 500.– (Art. 43 PKoG), mithin zwischen Fr. 2‘000.– (20 % x Fr. 10‘000.–) und Fr. 24‘000.– (60 % x Fr. 40‘000.–). Der berufungsklägerische Rechtsbeistand legte für das vor- liegende Verfahren eine Honorarnote über Fr. 19‘934.55 (inkl. Auslagen und MWSt.) ins Recht. Die Honorarnote erscheint angemessen und wird bewilligt. Der Berufungsbeklagte hat die Berufungsklägerin für das Berufungsverfahren intern und direkt mit Fr. 19‘934.55 (inkl. Auslagen und MWSt.) zu entschädigen.

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