OGVE 2014/15 Nr. 38

1.

Streitig ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung.

Nach Art. 51 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG; SR 837.0) haben beitragspflichtige Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen.

Gemäss Art. 55 Abs. 1 AVIG muss der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Verfahren eingetreten ist. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres Anspruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen.

Die Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforderungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG (Art. 52 Abs. 1 AVIG).

2.

Die Beschwerdegegnerin verneint einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung mit der Begründung, der Beschwerdeführer sei seiner Schadenminderungspflicht nicht in genügendem Masse nachgekommen. Er habe seine Lohnansprüche insbesondere vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach anfänglichen Mahnungen während mehrerer Monate – und damit nicht innert nützlicher Frist – nicht mit unmissverständlichen Zeichen geltend gemacht. Vorliegend ist demnach zu prüfen, ob der Beschwerdeführer die Schadenminderungspflicht sowohl vor als auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses verletzt hat und der Anspruch auf Insolvenzentschädigung daher zu Recht abgelehnt wurde. …

3.3

Nach der Rechtsprechung richtet sich das Ausmass der vorausgesetzten Schadenminderungspflicht nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls. Vom Arbeitnehmer wird in der Regel nicht verlangt, dass er bereits während des bestehenden Arbeitsverhältnisses gegen den Arbeitgeber Betreibung einleitet oder eine Klage einreicht. Er hat jedoch seine Lohnforderung gegenüber dem Arbeitgeber in eindeutiger und unmissverständlicher Weise geltend zu machen (ARV 2002, Nr. 30, 190, [Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 367/01 vom 12. April 2002]). Zu weitergehenden Schritten ist die versicherte Person dann gehalten, wenn es sich um erhebliche Lohnausstände handelt und sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen muss. Denn es geht auch für die Zeit vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht an, dass die versicherte Person ohne hinreichenden Grund während längerer Zeit keine rechtlichen Schritte zur Realisierung erheblicher Lohnausstände unternimmt, obschon sie konkret mit dem Verlust der geschuldeten Gehälter rechnen muss (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_713/2011 vom 15. März 2012, E. 4.2.1, mit Hinweis).

3.4

Machen Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber während längerer Zeit keine Anstalten, ihrer Lohnforderung mit hinreichender Deutlichkeit Ausdruck zu verleihen, signalisieren sie mangelndes Interesse. Dadurch verlieren sie auch gegenüber der Arbeitslosenversicherung ihre Schutzbedürftigkeit und Schutzwürdigkeit (Urteil des Bundesgerichts 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014, E. 6.1, mit Hinweisen). Die Bestimmung von Art. 55 Abs. 1 AVIG, wonach der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsverhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird (Urteil des Bundesgerichts 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014, E. 6.1, mit Hinweisen). Eine ursprüngliche Leistungsverweigerung infolge Verletzung der Schadenminderungspflicht im Sinne der zu Art. 55 Abs. 1 AVIG ergangenen Rechtsprechung setzt voraus, dass der versicherten Person ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder grobfahrlässiges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann (Urteile des Bundesgerichts 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014, E. 6.1; 8C_66/2013 vom 18. November 2013, E. 4.1; 8C_534/2010 vom 20. Oktober 2010, E. 3.1). Das Nichtbefolgen einer Verhaltensregel bedeutet gemäss Bundesgericht ein schweres bzw. grobes Verschulden, wenn das Befolgen dieser Regel jedem vernünftigen Menschen als selbstverständlich erscheint (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 231/06 vom 5. Dezember 2006, E. 5.1).

Das Ausmass der vorausgesetzten Schadenminderungspflicht richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls (Urteil des Bundesgerichts 8C_534/2010 vom 20. Oktober 2010, E. 3.1). Relevant ist, welche Anstrengungen von einer versicherten Person ex ante, also zur Zeit der Entstehung der Ausstände, zur Geltendmachung ihrer Lohnansprüche gegenüber dem Arbeitgeber erwartet werden können (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 18. November 2013, E. 4.4).

3.5

Im vorliegenden Fall ist dem Beschwerdeführer zu Gute zu halten, dass er die ausstehenden Lohnforderungen beim Arbeitgeber während des Arbeitsverhältnisses per eingeschriebenen Brief mehrmals einforderte und Mitte Juni 2013 auch die Arbeit vor­übergehend einstellte. Allerdings hätte ihm mit zunehmender Dauer des Lohnausstandes bewusst werden müssen, dass seine schriftlichen Mahnungen keinen Erfolg zeitigen werden, da die Arbeitgeberin bereits seit Juni 2013 keine generelle Bereitschaft zeigte, die Lohnausstände, allenfalls auch in Raten, verbindlich zu begleichen. Vielmehr machte sie dies von der eigenen Liquidität abhängig. Auf die vom Beschwerdeführer am 5. August 2013 per E-Mail geforderte Lösung, ansonsten er das Arbeitsverhältnis nicht weiterführen könne, antwortete sein Vorgesetzter mit E-Mail vom 10. August 2013 lediglich: „Ich habe dir die ersten 2‘500.-- überwiesen. Ich kann Zahlungen auch erst machen wenn die Eingänge kommen. Die restlichen Ausstände werden folgen, so bald Geld da ist.“ Dieselbe Antwort erfolgte auch schon am 10. Juni 2013 per E-Mail, nachdem der Beschwerdeführer seinen Schritt der Arbeitsniederlegung (ebenfalls per E-Mail) erklärt hatte.

3.6

Ob der Beschwerdeführer während des Arbeitsverhältnisses Einblicke in die Firmenkonti nehmen konnte, ist zwar umstritten. Allerdings wusste er auch so, dass die finanzielle Situation der Arbeitgeberin prekär war, räumte der Arbeitgeber doch – wie erwähnt – ein, dass die Ausstände bezahlt würden „sobald Geld da ist“. Der Beschwerdeführer musste deshalb wissen, dass die Lohnansprüche zumindest gefährdet waren.

Das vom Beschwerdeführer angeführte Argument, er sei vom RAV an die Arbeitgeberin vermittelt worden, weshalb er von deren erhöhten Vertrauenswürdigkeit ausgegangen sei, widerspricht seiner aktenkundigen E-Mail vom 11. Juni 2013 an seinen Vorgesetzten. In dieser E-Mail betont er: „(…) die Abmachung war ganz klar, dass mein Lohn immer pünktlich spätestens Ende Monat auf meinem Konto sind. Und nur auf Grund dieses Versprechens von dir habe ich mich auf das Abenteuer Y. eingelassen. Diese Verantwortung kannst du auch nicht auf mich abschieben, das ist dein Ding.“

3.7

Die bundesgerichtliche Rechtsprechung, die – wie erwähnt – das Ausmass der vor­ausgesetzten Schadenminderungspflicht nach den Umständen des Einzelfalls definiert, erachtete nach fünf vollständig ausgefallenen Löhnen und blossen mündlichen Lohnnachfragen mit Blick auf die ausserordentlich hohen Ausstände (in casu rund Fr. 28‘000.-- von November 2002 bis März 2003) eine Verletzung der Schadenminderungspflicht als gegeben. Der Arbeitnehmer wäre deshalb nach einer allenfalls fruchtlosen schriftlichen Mahnung – trotz noch fortdauerndem Arbeitsverhältnis, aber abweichend von der Regel, wonach vom Arbeitnehmer grundsätzlich nicht verlangt wird, dass er bereits während des bestehenden Arbeitsverhältnisses gegen den Arbeitgeber Betreibung einleitet oder eine Klage einreicht – gehalten gewesen, Lohnklage zu erheben oder direkt die Betreibung einzuleiten (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 264/04 vom 20. Juli 2005, E. 2.1). Umgekehrt bedeutet dies, dass der Beschwerdeführer im vorliegenden Fall bei bestehendem Arbeitsverhältnis nach fünf Monaten vollständigem Lohnausfall verpflichtet gewesen wäre, den Arbeitgeber schriftlich zu mahnen und nach erfolgloser Mahnung eine Lohnklage oder Betreibung einzuleiten.

3.8

Vorliegend hatte der Beschwerdeführer den Arbeitgeber schon nach etwas mehr als zwei Monaten mündlich, per E-Mail und schriftlich per Einschreiben gemahnt, die Arbeit vorübergehend niedergelegt und nach vier Monaten erneut per E-Mail gemahnt. Zu berücksichtigen sind für sein weiteres Verhalten die vom Beschwerdeführer angeführten Besonderheiten des Arbeitsverhältnisses. So war er aufgrund der mit diesem Arbeitsverhältnis überwundenen Langzeitarbeitslosigkeit besonders daran interessiert, nicht bereits nach kurzer Zeit seine Stelle wieder aufgeben zu müssen und erneut in die Arbeitslosigkeit zurückzufallen. Ausserdem bedeutete die freundschaftliche Verbundenheit mit seinem Vorgesetzten die Überwindung einer erhöhten Hemmschwelle, seinen Lohn einzuverlangen. Kommt hinzu, dass die Arbeitgeberin die vereinbarte monatliche Lohnzahlung von Fr. 8‘925.-- ausser im Mai 2013 nie gänzlich einstellte, sondern pro Monat mindestens Fr. 4‘500.-- (August 2013), in der Regel jedoch Fr. 5‘000.-- (September, Oktober, November 2013) oder gar Fr. 5‘500.-- (Juli 2013) bzw. Fr. 8‘000.-- (Dezember 2013) an den Beschwerdeführer überwies. Vor diesem Hintergrund erscheint ein gewisses Zuwarten, und nicht nach wenigen Monaten rechtliche Schritte gegen die Beschwerdegegnerin einzuleiten, durchaus nachvollziehbar. Allerdings räumt der Beschwerdeführer ein, bereits im September 2013 Kenntnis einer Betreibung eines Drittgläubigers gegen seine Arbeitgeberin gehabt zu haben. Zusammen mit der erwähnten (mehrfachen) Aussage seines Vorgesetzten im Juni und August 2013, dass Ausstände bezahlt würden „sobald Geld da ist“, und dem Umstand der stets unvollständigen Lohnzahlung konnte und musste der Beschwerdeführer von einer schlechten finanziellen Lage der Arbeitgeberin ausgehen. Monatelange Nachforschungen über die finanziellen Verhältnisse, die er angestellt haben will, waren daher nicht angezeigt. Stattdessen hätte er den nach einem Tipp eines Investors am 15. Januar 2014 vollzogenen Schritt einer letzten Mahnung und anschliessenden Betreibung der ausstehenden Löhne sowie die folgende Kündigung nach Verstreichen der angesetzten Frist früher vollziehen sollen. Soweit eine Verletzung der Schadenminderungspflicht daher anzunehmen ist, wiegt sie nach den gesamten Umständen jedoch nicht derart schwer, dass sie als grobfahrlässig zu qualifizieren und mit einer Leistungsverweigerung zu sanktionieren wäre. Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses erscheint kaum jedem vernünftigen Menschen als selbstverständlich, womit die Nichtkündigung ein grobes Verschulden bedeuten würde (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 231/06 vom 5. Dezember 2006, E. 5.1).

3.9

Nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses sind die Anforderungen an die Schadenminderungspflicht – insbesondere auch in Bezug auf das zeitliche Kriterium des Tätigwerdens – streng zu beurteilen. Dies rechtfertigt sich um so mehr, als es für die versicherte Person spätestens nach der Auflösung des Arbeitsverhältnisses keinen Grund mehr gibt, von einer Geltendmachung der Lohnausstände abzusehen und in diesem Zeitpunkt definitiv feststeht, dass die Lohnansprüche gefährdet sind. Die Beschwerdegegnerin moniert, der Beschwerdeführer hätte das Konkursbegehren früher einreichen und nach der durch ihn veranlassten Zustellung des Zahlungsbefehls fristlos künden müssen (statt auf Ende März 2014). Ein schweres Verschulden ist dem Beschwerdeführer allerdings auch hier nicht vorzuwerfen. Nach Anhebung der Betreibung am 27. Januar 2014 legte er am Folgetag die Arbeit nieder und kündigte sein Arbeitsverhältnis per Einschreiben am 13. Februar 2014 auf den 31. März 2014. Nachdem die Beschwerdegegnerin gegen den ihr am 28. Januar 2014 zugestellten Zahlungsbefehl keinen Rechtsvorschlag erhoben hatte, stellte er das Fortsetzungsbegehren und am 17. März 2014 ein Gesuch um Eröffnung des Konkurses über seine ehemalige Arbeitgeberin. Es ist nicht ersichtlich, weshalb eine fristlose Kündigung seinerseits zu einer Verbesserung der Erhältlichkeit der ausstehenden Lohnforderungen geführt hätte. Unter Berücksichtigung der im Betreibungsverfahren vorgesehenen Wartefristen (gemäss Art. 88 Abs. 1 SchKG 20 Tage ab Zustellung des Zahlungsbefehls bis zum Fortsetzungsbegehren und 20 Tage ab Konkursandrohung bis zum Konkursbegehren nach Art. 166 Abs. 1 SchKG) resultiert lediglich ein minim verzögertes Gesuch um Konkurseröffnung. Dies ist ebenfalls nicht zu beanstanden, erachtete das Bundesgericht doch selbst eine Frist von vier Monaten ab Eingang des Rechtsvorschlags bis zum Fortsetzungsbegehren als zulässig (Urteil 8C_124/2012 vom 27. August 2012, E. 5.1), während der Beschwerdeführer bis zum Konkursbegehren lediglich rund 1 ½ Monate benötigte.