VVGE 2003/04 Nr. 43

1. Gemäss Art. 10 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG, SR 837.0) gilt der Arbeitssuchende erst dann als ganz oder teilweise arbeitslos, wenn er sich beim Arbeitsamt seines Wohnorts zur Arbeitsvermittlung gemeldet hat (vgl. auch Kreisschreiben über die Arbeitslosenentschädigung [KS ALE], B26). Nach Art 18 Abs. 1 AVIG beginnt der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nach einer Wartezeit von 5 Tagen kontrollierter Arbeitslosigkeit.

Der Beschwerdeführer hat sich aktenkundig am 6. Dezember 2001 beim Gemeindearbeitsamt der Einwohnergemeinde Sarnen gemeldet. Grundsätzlich würde er somit erst ab diesem Zeitpunkt als arbeitslos gelten und damit Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung erheben können. Der Beschwerdeführer macht nun aber geltend, er habe sich vor dem 1. Juli 2001 bei der S. Gewerkschaft in Stans gemeldet, um seine Ansprüche bezüglich Arbeitslosenleistungen abzuklären. R. von der S. habe jedoch einen Anspruch mit der Begründung verneint, dass von der Arbeitslosenversicherung keine Leistungen bezogen werden könnten und er sich auch nicht zur Arbeitsvermittlung anmelden könne, solange ein Arbeitsverhältnis bestehe. Aufgrund dieser Auskunft habe er seinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Juli 2001 nicht geltend gemacht. Der Beschwerdeführer beruft sich somit für die Zeit vom 1. Juli bis 5. Dezember 2001 auf den Vertrauensschutz. Dies gilt es nachfolgend zu prüfen.

2. a) Das Gesetzmässigkeitsprinzip verlangt grundsätzlich, dass die Verwaltungsbehörden nach Massgabe des Gesetzes und nicht nach Massgabe einer vom Gesetz abweichenden Auskunft entscheiden. Der Grundsatz des Vertrauensschutzes bedeutet hingegen, dass der Bürger Anspruch darauf hat, in seinem berechtigten Vertrauen in behördliche Zusicherungen oder in anderes, bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten der Behörden unter bestimmten Voraussetzungen geschützt zu werden (vgl. dazu Häfelin/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, Zürich 2002, 129 f. und 138). So ist eine falsche Auskunft gemäss Rechtsprechung und Lehre bindend, wenn die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Personen gehandelt hat, wenn sie für die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig war oder wenn der Bürger die Behörde aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte, wenn der Bürger die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte, wenn er im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können, und wenn die gesetzliche Ordnung seit der Auskunftserteilung keine Änderung erfahren hat (vgl. BGE 116 V 298, mit Hinweisen).

b) Es ist aktenkundig erstellt, dass der Beschwerdeführer im Frühjahr 2001 R., Regionalsekretär der S. in Stans, betreffend Arbeitslosenunterstützung um Rat gefragt hat. Dieser hat ihm offensichtlich erklärt, dass er keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe, da er in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis stehe. Bei der Beurteilung der Frage, ob die versicherte Person noch in einem Arbeitsverhältnis steht, ist die faktische Betrachtungsweise massgebend. Arbeitslosigkeit gemäss Art. 10 AVIG beginnt mit der tatsächlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Entscheidend ist demnach, ob die für ein Arbeitsverhältnis typischen Leistungen der Vertragsparteien noch erbracht werden oder nicht (vgl. dazu Murer/Stauffer, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, Zürich 1998, 11 f.; KS ALE B27). Es ist aktenkundig und unbestritten, dass der Beschwerdeführer im Oktober 2000 letztmals gearbeitet hat (vgl. Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 6. Dezember 2001), so dass seit 1. Juli 2001, ab welchem Zeitpunkt der Beschwerdeführer für gewisse Arbeiten wieder zu 50% arbeitsfähig erklärt wurde, bei ihm von einer faktischen Arbeitslosigkeit ausgegangen werden kann (vgl. auch Schreiben der CSS Versicherung vom 8. Februar 2001 und 9. Juli 2001). Zwar ist aktenkundig, dass der Beschwerdeführer im Monat Juli 2001 noch eine Kinderzulage ausgerichtet erhalten hat (vgl. Arbeitgeberbescheinigung vom 10. April 2002). Dies vermag jedoch an der vorstehenden Beurteilung nichts zu ändern, zumal die Beschwerdegegnerin nie bestritten hat, dass der Beschwerdeführer ab Juli 2001 faktisch arbeitslos war, nicht mehr gearbeitet und auch keinen Lohn mehr erhalten hat. Damit ist erwiesen, dass dem Beschwerdeführer eine falsche Auskunft erteilt wurde. Fraglich ist, ob diese Auskunft eine Vertrauensgrundlage bilden konnte und die erforderlichen weiteren Voraussetzungen für entsprechende Rechtswirkungen erfüllt sind.

aa) Die Auskunft muss zur Begründung von Vertrauen geeignet sein, wobei eine gewisse inhaltliche Bestimmtheit vorausgesetzt wird. Eine lediglich vage Absichtskundgabe oder ein Hinweis auf eine bisherige Praxis genügt nicht. Unmassgeblich ist die Form der Auskunftserteilung; auch eine mündliche Auskunft kann verbindlich sein (Häfelin/Müller, a.a.O., 139). Die Auskunft von R. bezog sich auf die konkrete Situation des Beschwerdeführers, war inhaltlich bestimmt und zur Begründung von Vertrauen durchaus geeignet.

bb) Grundsätzlich muss die Amtsstelle, welche die Auskunft gab, zur Auskunftserteilung zuständig gewesen sein. Soweit nicht eine besondere Regelung vorliegt, schliesst die Kompetenz zum Entscheid auch diejenige zur Auskunftserteilung ein. Unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes genügt es, dass Private in guten Treuen annehmen durften, die Behörde sei zur Erteilung der Auskunft befugt (vgl. BGE 127 I 31, 36). Der Schutz des guten Glaubens fällt nur dahin, wenn die Unzuständigkeit offensichtlich, d.h. klar erkennbar war (PVG 1988, N. 89, 203).

Nach Art. 81 Abs. 1 Bst. a AVIG klären die Kassen unter anderem die Anspruchsberechtigung ab, soweit diese Aufgabe nicht ausdrücklich einer anderen Stelle vorbehalten ist. Die S. ist eine Private Kasse im Sinne von Art. 78 Abs. 1 AVIG und als solche mit der Durchführung der Versicherung beauftragt (vgl. Art. 76 AVIG). Der Beschwerdeführer wandte sich an die S. in Stans, um seine Ansprüche abzuklären. R., Generalsekretär der S. Stans, erteilte ihm die besagte Auskunft. Die Verfügung sowie der Einspracheentscheid bezüglich Anspruchsberechtigung ergingen demgegenüber durch die Zentralverwaltung der S. in Zürich. Die S. bietet die Arbeitslosenkasse als eine ihrer Dienstleistungen an. Die Verfügungen und Einspracheentscheide gehen diesbezüglich zwar von der Zentralverwaltung aus; Beratung und Betreuung der Mitglieder erfolgen jedoch in erster Linie durch die rund 25 regionalen Zentren. Damit muss die Zuständigkeit von R., Generalsekretär der S. Stans, zur Erteilung der in Frage stehenden Auskunft ohne weiteres bejaht werden (vgl. dazu auch Weber-Dürler Beatrice, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, Basel 1983, 108 ff.; BGE 65 I 301).

cc) Eine Auskunft begründet schutzwürdiges Vertrauen nur, wenn sie vorbehaltlos erteilt worden ist. Nicht schutzwürdig ist das Vertrauen Privater in eine Auskunft, wenn die Behörde wenigstens dem Sinn nach klar zum Ausdruck bringt, dass sie sich nicht festlegen will (Häfelin/Müller, a.a.O., 141). R. hat die besagte Auskunft vorbehaltlos erteilt, was sich durch dessen Aussage im Schreiben vom 8. Juli 2003 erhärtet, zumal er darin festhielt, dass er die Auskunft wieder so erteilen würde. Der Beschwerdeführer war bezüglich der falschen Auskunft gutgläubig, und er konnte deren Unrichtigkeit nicht ohne weiteres erkennen (vgl. dazu Häfelin/Müller, a.a.O., 141).

dd) Der Beschwerdeführer hat es aufgrund dieser Auskunft offensichtlich unterlassen, sich zum Bezug einer Arbeitslosenentschädigung bzw. zur Arbeitsvermittlung beim Arbeitsamt seines Wohnortes anzumelden. Es kann aufgrund der Aktenlage davon ausgegangen werden, dass er sich bei einer richtigen Auskunft frühzeitig beim Arbeitsamt seines Wohnortes gemeldet hätte, wie ihm dies die CSS Versicherung bereits mit Schreiben vom 8. Februar 2001 empfahl. Gemäss Bestätigungsschreiben von R. vom 8. Juli 2003 ersuchte der Beschwerdeführer bereits im Frühjahr 2001 um entsprechenden Rat. Im Übrigen liess sich der Beschwerdeführer die gleiche Auskunft offensichtlich gleichzeitig auch noch beim Leiter des Amts für Arbeit in Sarnen bestätigen, was seitens der Beschwerdegegnerin zumindest nicht bestritten wurde (vgl. zum Ganzen auch Häfelin/Müller, a.a.O., 143).

ee) Schliesslich hat sich seit der Auskunftserteilung auch weder die Sach- noch die Rechtslage verändert (Häfelin/Müller, a.a.O., 143 f.).

c) Vor diesem gesamten Hintergrund muss das Interesse an der richtigen Rechtsanwendung gegenüber dem Interesse am Schutz des Vertrauens in die unrichtige Auskunft zurücktreten. Der Vertrauensschutz bewirkt in der Form des Bestandesschutzes grundsätzlich eine Bindung der Behörde an die Vertrauensgrundlage. Eine solche Bindung an die ursprüngliche Äusserung nützt allerdings dann nichts, wenn diese zu negativ lautete und den Bürger von günstigen Schritten abgehalten hat. Unter solchen Umständen hilft nur der Grundsatz, dass dem vertrauenden Bürger aus der falschen Auskunft kein Nachteil erwachsen dürfe (vgl. Weber-Dürler, a.a.O., 131 ff., 153 und 219). Aufgrund des hier zu bejahenden Vertrauensschutzes darf es dem Beschwerdeführer somit nicht zum Nachteil gereichen, dass er sich nicht bereits vor oder am 1. Juli 2001 zum Bezug von Arbeitslosenentschädigungen bzw. zur Arbeitsvermittlung angemeldet hat. Der von ihm geltend gemachte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Juli 2001 bis 5. Dezember 2001 ist zu beurteilen, wie wenn er die am 6. Dezember 2001 vorgenommene Anmeldung bereits vor dem 1. Juli 2001 gemacht hätte (vgl. dazu auch BGE 109 V 52).

d) Die Beschwerdegegnerin beruft sich im angefochtenen Einspracheentscheid wie auch in der ursprünglichen Verfügung unter anderem auf Art. 20 Abs. 3 AVIG, wonach der Anspruch erlischt, wenn er nicht innert dreier Monate nach dem Ende der Kontrollperiode, auf die er sich bezieht, geltend gemacht wird (erster Satz).

aa) Nach der früheren Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts wurde die Berufung auf den Vertrauensschutz an eine weitere, sechste Voraussetzung geknüpft, nämlich dass keine unmittelbar und zwingend aus dem Gesetz sich ergebende Sonderregelung vorliegen dürfe, vor welcher das Vertrauensprinzip als allgemeiner Rechtsgrundsatz zurücktreten müsse (vgl. BGE 111 V 73, 110 V 156 Erw. 4c, 106 V 143 Erw. 3, mit Hinweisen). So führte es im Zusammenhang mit Art. 16 AHVG (Verjährung) aus, das Vertrauensprinzip als allgemeiner Rechtsgrundsatz trete gegenüber dieser unmittelbar und zwingend aus dem Gesetz sich ergebenden Sonderregelung zurück. In BGE 116 V 298 änderte das Eidg. Versicherungsgericht diese Rechtsprechung, indem es festhielt, dass an dieser sechsten Voraussetzung nicht mehr festgehalten werden könne und inskünftig bei Erfüllung der fünf Voraussetzungen auf die Prüfung der Frage verzichtet werde, ob eine unmittelbar und zwingend sich aus dem Gesetz ergebende Sonderregelung vorliege, vor welcher das Vertrauensprinzip als allgemeiner Rechtsgrundsatz zurücktreten müsse (vgl. auch BGE 121 V 71, Erw. 3). Diese Rechtsprechung ist auch im vorliegenden Fall zur Anwendung zu bringen, und das Vertrauensprinzip als allgemeiner Rechtsgrundsatz geht Art. 20 Abs. 3 AVIG vor. Somit stützte sich die Beschwerdegegnerin zu Unrecht auf Art. 20 Abs. 3 AVIG ab.

bb) Selbst wenn das Vertrauensprinzip gegenüber Art. 20 Abs. 3 AVIG zurücktreten müsste, wäre die darin vorgesehene Verwirkungsfrist von drei Monaten bei Vorliegen von entschuldbaren Gründen einer Wiederherstellung zugänglich (vgl. BGE 114 V 123; ARV 4 1993/1994, Nr. 33; ARV 1 2000, Nr. 6). Zufolge der bereits gemachten Ausführungen zum Vertrauensschutz wären solche entschuldbaren Gründe zu bejahen. Nachdem der Beschwerdeführer bereits Mitte März 2002 gegenüber der Beschwerdegegnerin entsprechende Ausführungen gemacht hat, hätte diese sich veranlasst sehen müssen, diese Ausführungen als Gesuch um Wiederherstellung der Frist von Art. 20 Abs. 3 Satz 1 AVIG entgegen zu nehmen und die Frist wegen Vorliegens von entschuldbaren Gründen wieder herzustellen.

e) Die Beschwerdegegnerin beruft sich im angefochtenen Einspracheentscheid weiter auf Art. 29 Abs. 2 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsverordnung) vom 31. August 1983 (AVIV, SR 837.02) und führt aus, sie habe die Formulare "Angaben der versicherten Person" für die Zeit vom 1. Juli 2001 bis 5. Dezember 2001 angefordert und nie erhalten. Damit habe der Versicherte seinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung für diesen Zeitraum nicht geltend gemacht.

aa) Wie bereits erwähnt, darf es dem Beschwerdeführer zufolge des geltenden Vertrauensschutzes nicht zum Nachteil gereichen, dass er seinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu spät geltend gemacht hat. Genauso wenig darf ihm entsprechend zum Nachteil gereichen, wenn er zufolge dieser verspäteten Anmeldung den Kontrollvorschriften nach Art. 18 ff. AVIV nicht nachkommen konnte (vgl. auch ARV 4 1993/1994, Nr. 32).

bb) Dies gilt nicht zuletzt auch in Bezug auf die Kontrolldaten, welche mit dem Formular "Angaben der versicherten Person" erfasst werden, und welches von der zuständigen Amtsstelle beim ersten Beratungs- und Kontrollgespräch mit dem Versicherten erstellt wird (vgl. Art. 22 f. AVIV). Zwar hat die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer mit einem Schreiben vom 11. Juli 2002 darauf hingewiesen, dass der "Kontrollausweis" für den Zeitraum vor 6. Dezember 2001 noch fehle. Ferner wies sie ihn - gemäss eigenen Angaben nicht zum ersten Mal - darauf hin, dass das Beschaffen dieses Kontrollausweises nur über das zuständige RAV möglich sei. Weitere Schreiben, Erklärungen oder Hilfeleistungen bei der Beschaffung der fraglichen Formulare seitens der S. sind jedoch nicht aktenkundig. Ferner war offensichtlich sogar für die Beschwerdegegnerin unklar, ob das RAV die Formulare "Angaben der versicherten Person" überhaupt herausgeben würde (vgl. handschriftliche Notizen auf dem Schreiben des Beschwerdeführers vom 15. März 2002 in den Akten der Beschwerdegegnerin). Vor diesem Hintergrund sowie aufgrund des Umstandes, dass normalerweise die Kantone bzw. ihre zuständigen Amtsstellen sicherzustellen haben, dass die versicherten Personen monatlich über das Formular "Angaben der versicherten Person" verfügen, um ihren Entschädigungsanspruch bei der von ihnen gewählten Arbeitslosenkasse rechtzeitig geltend machen zu können (Art. 23 Abs. 4 AVIV), kann dem Beschwerdeführer kein Fehlverhalten vorgeworfen werden. Zum einen befand er sich zufolge der im Frühjahr 2001 erteilten falschen Auskunft und des nun zu Recht angerufenen Vertrauensschutzes in einer besonderen Situation. Zum anderen verlangte die Beschwerdegegnerin einen "Kontrollausweis". Der Beschwerdeführer konnte daraus nicht ohne weiteres erkennen, dass damit die seit seiner Anmeldung monatlich ausgefüllten Formulare "Angaben der versicherten Person" gemeint waren, zumal solche Formulare offensichtlich nicht ohne weiteres für längst vergangene Monate herausgegeben werden (vgl. handschriftliche Notizen auf dem Schreiben des Beschwerdeführers vom 15. März 2002 in den Akten der Beschwerdegegnerin; Art. 23 AVIV). Die Beschwerdegegnerin wollte mit der Weiterweisung des Beschwerdeführers an das RAV im Zusammenhang mit den genannten Formularen offensichtlich die Beurteilung der Frage der Anspruchsberechtigung vermeiden und je nachdem auf das Verhalten des RAV abstellen. Gemäss Art. 81 AVIG obliegt es aber in erster Linie der Kasse, die Anspruchsberechtigung abzuklären, soweit diese Aufgabe nicht ausdrücklich einer anderen Stelle vorbehalten ist (Abs. 1 Bst. a). In Zweifelsfällen unterbreitet sie einen Fall der kantonalen Amtsstelle zum Entscheid (vgl. Abs. 2 Bst. a). Vor diesem Hintergrund kann das Vorgehen der Beschwerdegegnerin gegenüber dem Beschwerdeführer nicht gebilligt werden. Im Übrigen könnte die Kasse ausnahmsweise auch eine vom Versicherten unterschriebene Erklärung berücksichtigen, wenn dieser Tatsachen, die für die Beurteilung seines Anspruchs erheblich sind, nicht durch Bescheinigung nachweisen kann und wenn die Erklärung glaubhaft scheint (Art. 29 Abs. 4 AVIV; KS ALE, C144 f.). Insgesamt ergibt sich jedenfalls, dass die Beschwerdegegnerin ihre Verfügung zu Unrecht auf das Fehlen der Formulare "Angaben der versicherten Person" für die Zeit vom 1. Juli 2001 bis 5. Dezember 2001 abgestützt hat.

3. Zusammengefasst ergibt sich, dass die Voraussetzungen für eine vom materiellen Recht abweichende Beurteilung nach dem Vertrauensgrundsatz erfüllt sind. Dabei ist davon auszugehen, dass sich der Beschwerdeführer bei richtiger Auskunft spätestens am 1. Juli 2001 zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung sowie zur Arbeitsvermittlung angemeldet hätte.

Aufgrund der Akten scheinen beim Beschwerdeführer die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt zu sein (vgl. Art. 8 AVIG), so auch die Erfüllung der Kontrollvorschriften nach Art. 17 AVIG, wobei die Beschwerdegegnerin dies unter Berücksichtigung des Vertrauensschutzes noch zu prüfen haben wird. Der Vertrauensschutz dürfte dabei nicht zuletzt auch in Bezug auf den Nachweis der Arbeitsbemühungen die Annahme rechtfertigen, dass der Beschwerdeführer seiner Schadenminderungspflicht nachgekommen ist und sich in der besagten Zeit so verhalten hat, wie wenn es keine Arbeitslosenversicherung gegeben hätte (vgl. auch KS ALE, B225), zumal der Beschwerdeführer bis Dezember 2001 ohnehin davon ausgegangen ist, dass er keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe. Sollten die Anspruchsvoraussetzungen tatsächlich bejaht werden, so wären bei der Festsetzung der Arbeitslosenentschädigung unter anderem die Einkünfte des Beschwerdeführers in der besagten Zeit als Abwart nach Massgabe von Art. 24 AVIG zu berücksichtigen.