BDE 2019 Nr. 61

1.

1.1 Die Zuständigkeit des Baudepartementes ergibt sich aus Art. 43bis des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (sGS 951.1; abgekürzt VRP).

1.2 Die Frist- und Formerfordernisse von Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 VRP sind erfüllt. Die Rekursberechtigung ist gegeben (Art. 45 VRP). Auf den Rekurs ist einzutreten.

2. Am 1. Oktober 2017 ist das PBG in Kraft getreten und das Baugesetz (nGS 8, 134; abgekürzt BauG) aufgehoben worden (Art. 172 Bst. a PBG). Die neuen Regelungen im PBG finden allerdings in der Regel auf Baugesuche erst dann Anwendung, wenn die kommunalen Rahmennutzungspläne revidiert und in Kraft gesetzt sind. Mithin sind – soweit vorliegend überhaupt relevant – weiterhin das BauG und das entsprechende Baureglement anwendbar, mit Ausnahme der gemäss Anhang zum Kreisschreiben „Übergangsrechtliche Bestimmungen im

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PBG“ vom 8. März 2017 (Baudepartement SG, Juristische Mitteilungen 2017/I/1) als unmittelbar anwendbar erklärten Bestimmungen.

3. Im vorliegenden Fall ist unstrittig, dass der Anbau der Rekurrenten nicht entsprechend der Baubewilligung vom 20. März 2017 ausgeführt wurde und er die bewilligte Gebäudehöhe um 38 cm überragt.

3.1 Werden bewilligungspflichtige bauliche Massnahmen ohne Vorliegen einer rechtskräftigen Baubewilligung erstellt, so liegt eine formelle Rechtswidrigkeit vor. Diese Tatsache für sich allein genommen vermag aber eine Abbruch- bzw. Wiederherstellungsverfügung noch nicht zu rechtfertigen. Vielmehr ist regelmässig zu prüfen, ob aufgrund des geltenden materiellen Baupolizeirechts eine ordentliche Baubewilligung oder eine Ausnahmebewilligung nachträglich erteilt werden kann. Ob eine erstellte Baute oder Anlage oder eine ohne Bewilligung erfolgte Zweckänderung den materiell-rechtlichen Vorschriften entspricht, ist dabei grundsätzlich in einem nachträglichen Baubewilligungsverfahren abzuklären; von dieser Regel kann nur abgewichen werden, wenn die materielle Rechtswidrigkeit einer Baute oder Anlage offensichtlich ist (GVP 1983 Nr. 97). Erst wenn weder eine ordentliche Bau- noch eine Ausnahmebewilligung erteilt werden kann, ist in einem weiteren Schritt zu prüfen, welche Massnahmen zur Wiederherstellung verhältnismässig sind (CH. MÄDER, Das Baubewilligungsverfahren, Diss. Zürich 1991, N 660 ff.).

3.2 Das Einleiten eines Baubewilligungsverfahren liegt einzig in den Händen des Baugesuchstellers; dieser bestimmt mit seiner Eingabe den Umfang eines Baugesuchs (Baudepartement SG, Juristische Mitteilungen 2012/IV/6; GVP 1998 Nr. 9 mit Hinweisen; BDE Nr. 50/2016 vom 24. Oktober 2016 Erw. 2.2 mit Hinweisen). Es ist somit allein der Baugesuchsteller, der mit seiner Antragstellung den Gegenstand des Baubewilligungsverfahrens und damit den Prüfgegenstand der Baubewilligungsbehörde bestimmt. Das Baugesuch ist der an die zuständige Behörde gerichtete Antrag, das in den Baugesuchsunterlagen umschriebene Bauprojekt aufgrund der öffentlichen Bauvorschriften sowie weiterer zu beachtender öffentlich-rechtlicher Normen zu prüfen und nach Massgabe des Ergebnisses dieser Prüfung die Bewilligung zur Bauausführung zu erteilen. Es liegt nicht in der Kompetenz der Baubewilligungsbehörde, darüber zu befinden, ob sie ein Baubewilligungsverfahren einleitet oder nicht. Vielmehr ist es ihre Pflicht, ein solches durchzuführen, wenn es von einem Bauwilligen ausdrücklich beantragt wird, indem er ein Baugesuch einreicht. Die Durchführung des förmlichen Verfahrens kann einzig dann unterlassen werden, wenn die Baugesuchsunterlagen unvollständig sind und der Baugesuchsteller trotz Aufforderung nicht bereit ist, das Gesuch zu vervollständigen; diesfalls tritt die Bewilligungsbehörde auf das Baugesuch nicht ein (Art. 21 Abs. 3 der Verordnung zum Planungs- und Baugesetz [sGS 731.11]). Zum Abschluss des Verfahrens entscheidet die Baubehörde über das Baugesuch und die öffentlich-rechtliche Einsprache

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gleichzeitig (vgl. Art. 157 Abs. 1 PBG; Baudepartement SG, Juristische Mitteilungen 2018/IV/6).

3.3 Vorliegend hat die Vorinstanz zwar das ordentliche Baubewilligungsverfahren (Art. 138 f. PBG) eingeleitet und das Auflage- und Einspracheverfahren durchgeführt. Im Entscheid vom 18. Februar 2019 befand sie jedoch lediglich über die Einsprache, hiess diese gut und ordnete daraufhin direkt die Wiederherstellung an. Der Entscheid über das Baugesuch der Rekurrenten vom 29. August 2018 fehlt dagegen. Erwägungen, ob die Voraussetzungen für die Erteilung einer nachträglichen Bau- oder Ausnahmebewilligung erfüllt sind oder nicht, finden sich im vorinstanzlichen Entscheid keine. Im Sachverhalt ist einzig festgehalten, dass die Vorinstanz nach einem Augenschein auf der Baustelle zur Auffassung gelangt sei, dass mit der ursprünglich am 20. März 2017 erteilten Baubewilligung der Ermessensspielraum hinsichtlich der Einfügung des Anbaus ins Quartierbild bereits ausgeschöpft worden sei. Im Weiteren finden sich im angefochtenen Entscheid lediglich Erwägungen zur Wiederherstellung. Vor dem Erlass einer Wiederherstellungsverfügung hätte nach dem oben Ausgeführten jedoch nicht nur das nachträgliche Baubewilligungsverfahren formell durchgeführt, sondern auch materiell geprüft werden müssen, ob aufgrund des geltenden materiellen Baupolizeirechts eine ordentliche Baubewilligung oder eine Ausnahmebewilligung nachträglich erteilt werden könnte. Dies gilt jedenfalls dann, wenn – wie vorliegend – nachträglich ein Korrekturgesuch eingereicht und damit dessen Behandlung verlangt worden ist. Die Vorinstanz ist nicht berechtigt, ihren Entscheid eigenmächtig auf die Einsprachebehandlung zu beschränken und von der Überprüfung des Baugesuchs abzusehen.

3.4 Nachdem somit die beantragte Baugesuchsbehandlung nicht erfolgt ist und stattdessen direkt – ohne Prüfung der nachträglichen Bewilligungsfähigkeit des Anbaus – die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands angeordnet wurde, ist der angefochtene Entscheid der Vorinstanz mit einem schwerwiegenden formellen Mangel behaftet.

3.5 Die Rekursinstanz kann die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweisen (Art. 56 Abs. 2 VRP). Eine Rückweisung ist dann geboten, wenn der angefochtene Verwaltungsakt mit formellen Mängeln behaftet ist und diese im Rechtsmittelverfahren nicht geheilt werden können. Ferner ist die neue Verfügung auch dann der Vorinstanz zu überlassen, wenn ausgesprochene Ermessensfragen zu entscheiden sind. Schliesslich drängt sich die Rückweisung auf, wenn die Vorinstanz den rechtserheblichen Sachverhalt nur ungenügend ermittelt hat oder im Verfahren umfangreiche Nova vorgebracht worden sind, so dass weitere Abklärungen und Beweiserhebungen nötig werden, die vorzunehmen die Vorinstanz aus personellen, fachlichen oder anderen Gründen allenfalls besser in der Lage ist (CAVELTI/VÖGELI, Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St.Gallen, St.Gallen 2003, N 1029 ff.; BDE Nr. 62/2013 vom 9. Oktober 2013 Erw. 3.2).

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3.6 Im vorliegenden Fall fällt eine Heilung des Mangels der erstinstanzlichen Verfügung im Rekursverfahren nicht in Betracht, weil das Baugesuch vom 29. August 2018 von der Bewilligungsbehörde bislang gar nicht behandelt wurde und auch die für eine allfällige Entscheidfindung erforderlichen grundlegenden Sachverhaltsabklärungen bislang nicht getroffen worden sind. Der Rekurs ist deshalb im Sinn der Erwägungen infolge fehlender Prüfung der Bewilligungsfähigkeit bzw. Nichtbehandlung des nachträglichen Baugesuchs vom 29. August 2018 gutzuheissen und zur Ermittlung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie zur Behandlung des Baugesuchs an die Vorinstanz zurückzuweisen. Dementsprechend ist die Verfügung der Vorinstanz vom 18. Februar 2019 aufzuheben.

4. Bei diesem Ergebnis erübrigen sich grundsätzlich weitere Ausführungen in der Sache. Nachdem jedoch im Rahmen des Rekursverfahrens die Beurteilung der Fachbehörde eingeholt wurde und auch ein Augenschein vor Ort stattgefunden hat, rechtfertigt sich aus verfahrensökonomischen Gründen der Hinweis auf folgende summarischen Überlegungen.

4.1 Die DMP stellt in ihrem Amtsbericht vom 28. Juni 2019 fest, dass Z.___ ein Ortsbild von lokaler Bedeutung besitzt. Im Inventarblatt ist die Siedlung an der M.___gasse mit dem höchsten Erhaltungsziel (Substanzerhaltung) und der höchsten Bedeutung für das Ortsbild von Z.___ ausgezeichnet. Zu den besonderen Qualitäten der schützenswerten Siedlung aus dem Jahr 1878 gehören u.a. die Bausubstanz, die Sichtbacksteinfassaden sowie die Zwischenbereiche. Die DMP kommt zum Ergebnis, dass der umstrittene Anbau im Verhältnis zum feinmassstäblichen Wohnhaus zu gross sei. Die grossflächige Verglasung des Anbaus harmoniere nicht mit dem Altbau. Zudem sei das Dach des Anbaus mit den Eckstützen zu klobig. Die realisierte Wohnraumerweiterung in Form des Anbaus werde dem geschützten Ortsbild nicht gerecht und beeinträchtige dieses. Allerdings verschlimmere die rekursgegenständliche Erhöhung des Anbaus um 38 cm die Situation nicht weiter; die blosse Erhöhung des Anbaus für sich stelle keine weitergehende Beeinträchtigung des Ortsbilds dar.

4.2 Die von der DMP vertretende Auffassung, die entgegen der Baubewilligung realisierte Mehrhöhe des Anbaus führe nicht zu einer Beeinträchtigung des – inzwischen geschützten – Ortsbilds an der M.___gasse, ist aufgrund des Augenscheins nachvollziehbar. Der am 20. März 2017 bewilligte Anbau ist für sich allein betrachtet bereits unmassstäblich im Verhältnis zum bestehenden Wohnhaus; er nimmt keinen Bezug auf die bestehende Bauweise an der M.___gasse. Die blosse Erhöhung des Anbaus um 38 cm, welche allein Gegenstand des nachträglichen Baubewilligungsverfahrens bildet, vergrössert diese Beeinträchtigung jedoch tatsächlich wohl kaum.

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4.3 Das ursprüngliche Baugesuch für die Erstellung des Anbaus ist am 20. März 2017 rechtskräftig bewilligt worden. Zu diesem Zeitpunkt war das PBG noch nicht in Kraft und es bestand folglich auch noch kein "ex lege"-Schutz nach Art. 176 Abs. 2 PBG. Die M.___gasse war zu diesem Zeitpunkt auch nicht von der Schutzverordnung der Politische Gemeinde Z.___ vom 18. Juli 1994 erfasst und somit nicht als Ortsbildschutzgebiet bezeichnet. Eine Planungszone im Sinn von Art. 105 ff. BauG (neu Art. 42 PBG), mit der das Ortsbild während der Dauer der Überarbeitung der Schutzverordnung allenfalls hätte präventiv geschützt werden können, hatte der Gemeinderat für den Strassenzug an der M.___gasse ebenfalls nicht erlassen. Folglich bestand zum Zeitpunkt der damaligen Baugesuchsbehandlung keine gesetzliche Grundlage, die es der Baubehörde erlaubt hätte, erhöhte Anforderungen an die Ästhetik des damals geplanten Anbaus zu stellen. Das Baugesuch ist deshalb damals – entgegen der Ansicht der Vorinstanz und der Rekursgegner – zu Recht und vorbehaltlos bewilligt worden. Dem angefochtenen Beschluss der Vorinstanz vom 18. Februar 2019 kann entnommen werden, dass diese der Auffassung ist, dass mit der Baubewilligung vom 20. März 2017 ihr Ermessensspielraum hinsichtlich der Einfügung des Anbaus ins Quartierbild bereits ausgeschöpft worden sei. Sie verkennt dabei, dass zu diesem Zeitpunkt keine öffentlich-rechtlichen Bestimmungen der Bewilligung entgegenstanden. Demzufolge bestand auch kein Ermessensspielraum, der ausgeschöpft hätte werden können.

5. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz, indem sie – trotz ausdrücklichem Antrag der Baugesuchsteller – von der Behandlung des Baugesuchs abgesehen hat, einen schwerwiegenden formellen Mangel beging, der im Rekursverfahren nicht geheilt werden kann. Die angefochtene Wiederherstellungsverfügung und der Einspracheentscheid der Vorinstanz vom 18. Februar 2019 sind deshalb aufzuheben und die Streitsache ist zur Ermittlung des rechtserheblichen Sachverhalts und zur Behandlung des Baugesuchs vom 29. August 2018 an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Rekurs erweist sich damit als begründet und ist im Sinn der Erwägungen gutzuheissen.

6.

6.1 Nach Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Streitigkeiten jener Beteiligte die Kosten zu tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen werden. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes unterscheiden sich Bauprozesse, an denen Bauherr und Baueinsprecher mit einem direkten Interesse am Prozessausgang teilnehmen, grundsätzlich nicht von den Verfahren vor Zivilgerichten. Die Prozesskosten werden deshalb in diesen Fällen jeweils in der Regel nicht dem Gemeinwesen, sondern den beteiligten Privaten auferlegt (VerwGE vom 16. November 1998 i.S. E.D.). Indessen ist zu beachten, dass das Erfolgsprinzip in gewissen, vom Gesetz ausdrücklich geregelten Fällen durch das Verursacherprinzip durchbrochen wird (VerwGE vom 17. August 1999 i.S. H.S.). So gehen unter anderem Kosten, die ein

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Verfahrensbeteiligter durch Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften verursacht hat, unabhängig vom Prozessausgang zu dessen Lasten (Art. 95 Abs. 2 VRP). Über ein Baugesuch nicht materiell zu entscheiden, sondern nur über die Einsprachen zu befinden, kommt – gleich wie im umgekehrten Fall – einer Verletzung elementarer Verfahrensvorschriften gleich. Es rechtfertigt sich deshalb, die amtlichen Kosten der Politischen Gemeinde Z.___ aufzuerlegen und – wie es in solchen Fällen der Praxis des Baudepartementes entspricht (BDE Nr. 57/2018 vom 28. November 2018 Erw. 3.1; BDE Nr. 55/2019 vom 23. September 2019 Erw. 6.1 mit Hinweisen) – auf die Erhebung nicht zu verzichten. Die Entscheidgebühr beträgt Fr. 3'500.– (Nr. 10.01 des Gebührentarifs für die Kantons- und Gemeindeverwaltung, sGS 821.5).

6.2 Der von der C.___, Z.___, am 26. März 2019 geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1'800.– ist zurück zu erstatten.

7. Die Rekurrenten stellen ein Begehren um Ersatz der ausseramtlichen Kosten.

7.1 Im Rekursverfahren werden ausseramtliche Kosten entschädigt, soweit sie auf Grund der Sach- und Rechtslage notwendig und angemessen erscheinen (Art. 98 Abs. 2 VRP). Die ausseramtliche Entschädigung wird den am Verfahren Beteiligten nach Obsiegen und Unterliegen auferlegt (Art. 98bis VRP). Die Vorschriften der Schweizerischen Zivilprozessordnung (SR 272) finden sachgemäss Anwendung

7.2 Die Rekurrenten obsiegen mit ihren Anträgen. Da das Verfahren zudem in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bot, die den Beizug eines Rechtsvertreters rechtfertigen, besteht grundsätzlich Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung (Art. 98bis VRP). Weil keine Kostennote vorliegt, ist die ausseramtliche Entschädigung in Anwendung von Art. 6 in Verbindung mit Art. 22 der Honorarordnung (sGS 963.75) ermessensweise auf Fr. 3'250.– plus Barauslagen von Fr. 130.– (4 %), insgesamt auf Fr. 3'380.– (zuzüglich Mehrwertsteuer) festzulegen; sie ist von der Politischen Gemeinde Z.___ zu bezahlen.