BDE 2020 Nr. 2

1.

1.1 Die Zuständigkeit des Baudepartementes ergibt sich aus Art. 43bis des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (sGS 951.1; abgekürzt VRP).

1.2 Die Frist- und Formerfordernisse von Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 VRP sind erfüllt. Die Rekursberechtigung ist gegeben (Art. 45 VRP). Auf den Rekurs ist einzutreten.

2. Am 1. Oktober 2017 ist das PBG in Kraft getreten und das Baugesetz vom 6. Juni 1972 (nGS 8, 134; abgekürzt BauG) aufgehoben worden (Art. 172 Bst. a PBG). Gemäss Art. 173 PBG werden die bei Vollzugsbeginn dieses Erlasses hängigen Baubewilligungsverfahren nach jenem Recht beurteilt, das im Zeitpunkt des erstinstanzlichen Entscheids der Baubewilligungsbehörde Gültigkeit hatte, was gestützt auf Art. 159 Abs. 3 PBG auch für Wiederherstellungsverfahren gilt. Der erstinstanzliche Beschluss erging am 3. Dezember 2018 und damit nach dem Inkrafttreten des PBG. Auf das vorliegende Verfahren gelangt deshalb grundsätzlich das PBG zur Anwendung, soweit dessen Bestimmungen nicht erst im kommunalen Zonenplan und Baureglement umgesetzt werden müssen und das bis 30. September 2017 gültige BauG vorerst anwendbar bleibt (vgl. hierzu das Kreisschreiben "Übergangsrechtliche Bestimmungen im Planungs- und Baugesetz" [nachfolgend: Kreisschreiben Übergangsrecht], in: Baudepartement SG, Juristische Mitteilungen 2017/I/1, S. 2 f. und S. 17 ff., Anhang, insb. Bst. B).

3. Die Rekurrenten machen geltend, es seien die sich auf dem Grundstück Nr. 001 des Rekursgegners befindlichen Anlageteile vollumfänglich als bewilligungspflichtig zu taxieren. Nachdem die Vorinstanz selber von einer Bewilligungspflicht für die Anlageteile Nrn. 5 (Terrasse, Stützmauer) und 7 (Wassersport-Geräte-Gestell) ausgeht, ist unter dem Titel der Bewilligungspflicht einzig auf die übrigen Anlageteile Nrn. 1 (einbetonierter elektrischer Aufzug für Katamaran), 2 (Steintische und Bänke, tief gekoffert und gepflästert), 3 (Sichtschutzwand), 4 (neue Wege) und 6 (Unterstand mit Kühlschrank) einzugehen.

3.1 Gemäss Art. 22 Abs. 1 des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes (SR 700; abgekürzt RPG) dürfen Bauten und Anlagen nur mit behördlicher Bewilligung errichtet oder geändert werden. Bauten und

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Anlagen im Sinn dieser Bestimmung sind künstlich geschaffene und auf Dauer angelegte Einrichtungen, die in fester Beziehung zum Erdboden stehen und geeignet sind, die Vorstellung über die Nutzungsordnung zu beeinflussen, sei es, dass sie den Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen. Massstab dafür, ob eine bauliche Massnahme erheblich genug ist, um sie dem Baubewilligungsverfahren zu unterwerfen, ist die Frage, ob mit der Realisierung der Baute oder Anlage im Allgemeinen, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, so wichtige räumliche Folgen verbunden sind, dass ein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle besteht. Der bundesrechtliche Begriff der bewilligungspflichtigen Bauten und Anlagen kann von den Kantonen weiter, nicht aber enger gefasst werden (vgl. Urteil des Bundesgerichtes 1C_784/2013 vom 23. Juni 2014 Erw. 2.1; BGE 139 II 134 Erw. 5.2 f.; je mit Hinweisen). Die Baubewilligungspflicht soll es der Behörde ermöglichen, das Bauprojekt in Bezug auf seine räumlichen Folgen vor seiner Ausführung auf die Übereinstimmung mit der raumplanerischen Nutzungsordnung und der übrigen einschlägigen Gesetzgebung zu überprüfen (BGE 139 II 134 Erw. 5.2; BGE 123 II 256 Erw. 3; Urteil des Bundesgerichtes 1C_423/2012 vom 15. März 2013 Erw. 5.2).

Nicht bewilligungspflichtig sind gemäss Rechtsprechung dagegen Kleinvorhaben, die nur ein geringes Ausmass haben und weder öffentliche noch nachbarliche Interessen berühren. Darunter fallen zum Beispiel für kurze Zeit aufgestellte Zelte oder Wohnwagen (Urteil des Bundesgerichtes 1C_784/2013 vom 23. Juni 2014 Erw. 2.2 mit Hinweisen). Wesentlich für die Frage, ob eine Kleinbaute der Bewilligungspflicht untersteht oder nicht, sind insbesondere die Art und Empfindlichkeit der Umgebung, in welcher das Vorhaben realisiert werden soll (BGE 139 II 134 Erw. 5.2; Urteile des Bundesgerichtes 1C_790/2013 vom 27. August 2014 Erw. 2.3 und 1C_423/2012 vom 15. März 2013 Erw. 5.2 f.).

3.2 Die vom Rekursgegner ohne Baubewilligung erstellten Einrichtungen/Anlagen Nrn. 1 (einbetonierter elektrischer Aufzug für Katamaran), 2 (Steintische und Bänke, tief gekoffert und gepflästert), 3 (Sichtschutzwand), 4 (neue Wege) und 6 (Unterstand mit Kühlschrank) sind zumindest hinsichtlich ihrer Ausmasse und Ausdehnung noch als Kleinvorhaben im Sinn der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu qualifizieren. Ob sie der Bewilligungspflicht unterstehen, hängt somit von der Art und Empfindlichkeit der Umgebung ab, in der sie sich befinden.

3.2.1 Die in Frage stehenden Einrichtungen/Anlagen Nrn. 1, 2, 3, 4 und 6 befinden sich alle innerhalb des vom Bundesrecht übergangsrechtlich festgelegten Gewässerraums von 20 m (vgl. eidgenössische Gewässerschutzverordnung [SR 814.201; abgekürzt GSchV], Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 4. Mai 2011). Die GSchV und somit auch die übergangsrechtlich festgelegten Gewässerräume sol-

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len die Gewässer unter anderem vor nachteiligen Einwirkungen schützen (vgl. Art. 1 Abs. 1 GSchV; ferner Titel zu 7. Kapitel der GSchV: "Verhinderung und Behebung anderer nachteiliger Einwirkungen auf Gewässer"). Schon der bundes- und übergangsrechtlich festgelegte Gewässerraum spricht somit für eine empfindliche Umgebung, in der sich die streitgegenständlichen Einrichtungen/Anlagen befinden.

3.2.2 Die Einrichtungen/Anlagen Nrn. 1, 2, 3, 4 und 6 befinden sich zudem in den Gewässerschutzbereichen Au und Ao (ausgenommen höchstens das zum einbetonierten elektrischen Aufzug [Nr. 1] gehörende, direkt beim See auf der Mauerkrone montierte Stahlrohr; vgl. auch Protokoll zum Augenschein vom 30. August 2019). Der Gewässerschutzbereich Au gehört zu den besonders gefährdeten Bereichen gemäss GSchV und umfasst die nutzbaren unterirdischen Gewässer sowie die zu ihrem Schutz notwendigen Randgebiete (vgl. Art. 29 Abs. 1 Bst. a i.V.m. Anhang 4 Ziff. 111 GSchV). Der Gewässerschutzbereich Ao gehört ebenfalls zu den besonders gefährdeten Bereichen, umfasst das oberirdische Gewässer und dessen Uferbereiche, soweit dies zur Gewährleistung einer besonderen Nutzung erforderlich ist und dient dem Schutz der Wasserqualität oberirdischer Gewässer (vgl. Art. 29 Abs. 1 Bst. b i.V.m. Anhang 4 Ziff. 112 GSchV). Somit sprechen auch die Gewässerschutzbereiche Au und Ao für die Empfindlichkeit der Umgebung, in der sich die Einrichtungen/Anlagen befinden.

3.2.3 Die im westlichen Teil des Grundstücks Nr. 001 gelegenen Einrichtungen/Anlagen Nrn. 2, 3 und 6 befinden sich sodann im Landschaftsschutzgebiet LS 1 (vgl. Schutzverordnung der Politischen Gemeinde Z.___ vom 10. August 2009; nachfolgend SchutzVO). Gleiches gilt – soweit ersichtlich – für die im westlichen Teil des Baugrundstücks gelegenen neuen Wege (Nr. 4), soweit solche tatsächlich erstellt wurden (vgl. dazu im Einzelnen unten). Gemäss Art. 15 Abs. 1 SchutzVO umfassen Landschaftsschutzgebiete Räume, die sich durch Ursprünglichkeit, Vielfalt, Schönheit und Eigenart auszeichnen. Sie sind Lebensraum und Erholungsraum zugleich. Der besondere Schutzinhalt geht aus dem Schutzverzeichnis hervor, wonach das Landschaftsschutzgebiet LS 1 (Flurname "X.___") mit "Uferschutzgürtel, Flachuferzone mit parkähnlichem Baumbestand; zum Teil naturnahe Bestockung westlich X.___" beschrieben wird (vgl. Anhang "Schutzverzeichnisse" zur SchutzVO). Damit ergibt sich auch aus der kommunalen Schutzverordnung die Sensibilität der Umgebung.

3.3 Insgesamt erweist sich die Umgebung der Einrichtungen/Anlagen als sehr empfindlich. Dies rechtfertigt, zusätzlich zu den bereits von der Vorinstanz als bewilligungspflichtig taxierten Einrichtungen/Anlagen Nrn. 5 (Terrasse, Stützmauer) und 7 (Wassersport-Geräte-Gestell) auch die übrigen streitgegenständlichen Einrichtungen/Anlagen vollumfänglich der Bewilligungspflicht zu unterstellen, damit sie – entsprechend dem Zweck der Bewilligungspflicht – in Bezug auf ihre räumlichen Folgen auf die Übereinstimmung mit der raumplanerischen Nutzungsordnung und der übrigen einschlägigen Gesetzgebung überprüft werden können.

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3.4 Zur Empfindlichkeit der Umgebung kommt hinzu, dass die fraglichen Einrichtungen/Anlagen fest im Boden verankert sind und/oder ganzjährig an Ort und Stelle stehen. Entsprechend ist davon auszugehen und sinngemäss zugestanden, dass die Teil der Gartenanlage bildenden Einrichtungen/Anlagen jedenfalls bei schönem Wetter ganzjährig und regelmässig benutzt werden. Ob einzelne Einrichtungen/Anlagen (z.B. Steintische/-bänke; Nr. 2) ohne grossen Aufwand entfernt und als Fahrnisbauten qualifiziert werden könnten, spielt vor diesem Hintergrund keine entscheidwesentliche Rolle. Selbst wenn dies zuträfe, bliebe es dabei, dass auch diese Einrichtungen/Anlagen über einen nicht unerheblichen Zeitraum ortsfest verwendet werden (vgl. ähnlich BGE 123 II 256 Erw. 3 und BGE 139 II 134 Erw. 5.2).

3.5 Ergänzend ist hinsichtlich der Bewilligungspflicht auf Art. 22 Abs. 1 SchutzVO hinzuweisen. Danach sind sämtliche Terrainveränderungen in Landschaftsschutzgebieten, aber auch Massnahmen, die innerhalb der Schutzgebiete eine Veränderung der Fauna und Flora nach sich ziehen, bewilligungspflichtig. Zumindest im Bereich der Steintische und Bänke (Nr. 2) wurden zwecks Erstellung eines ebenen Platzes gewisse Terrainveränderungen vorgenommen und eine Steinmauer erstellt (vgl. Protokoll zum Augenschein vom 30. August 2019 samt Fotodokumentation). Jedenfalls diesbezüglich ergibt sich die Pflicht zur Durchführung eines förmlichen Baubewilligungsverfahrens bereits unmittelbar aus der kommunalen Schutzverordnung. Daran ändert grundsätzlich nichts, ob die Einrichtungen/Anlagen noch vor Inkrafttreten der Schutzverordnung erstellt wurden, zumal nicht geltend gemacht wird, es sei davor ein Bewilligungsverfahren durchgeführt und eine Bewilligung erteilt worden.

3.6 Der Rekurs ist somit zu schützen und die Sache zur ordnungsgemässen Durchführung eines Baubewilligungsverfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Abzuweisen ist demgegenüber der Antrag der Rekurrenten, es sei festzustellen, dass die fraglichen Anlageteile Nrn. 1, 2, 3, 4 und 6 nicht bewilligt werden könnten (vgl. rekurrentisches Rechtsbegehren Ziff. 1). Denn über die materielle Bewilligungsfähigkeit eines Baugesuchs hat erstinstanzlich die Baubehörde der politischen Gemeinde zu entscheiden (Art. 135 PBG), bei Baubewilligungen im Gewässerraum mit der Zustimmung der zuständigen kantonalen Stelle (Art. 90 Abs. 4 Bst. a PBG). Die Beurteilung der materiellen Bewilligungsfähigkeit bleibt somit Sache der Vorinstanz und des AREG, umso mehr, als der Rekursgegner bislang ausdrücklich auf eine diesbezügliche Teilverfügung des AREG verzichtet hat (vgl. sein Schreiben vom 18. Mai 2018).

4. In seinem Baugesuch vom 21. November 2016 führt der Rekursgegner als Nr. 4 der "Klagepunkte [A.___ und B.___]" auch "Neue Wege" auf. In den Plänen zum Baugesuch sind jedoch keine "neuen Wege" eingezeichnet, und der Rekursgegner macht schon in seinem Bauge-

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such geltend, dass "bei Besitzantritt im Jahr 1996 […] die Wege gemäss Klage [A.___ und B.___] schon bestehend" gewesen seien. Im Laufe der Zeit seien diese zugewachsen und im Sinn von Unterhaltsarbeiten im Frühjahr 2016 mit einer dünnen Kiesschicht abgedeckt worden. Der Rekursgegner wendet ausdrücklich ein, es seien keine neuen Wege erstellt worden (vgl. Ziff. 4 im Baugesuch; ähnlich auch Stellungnahme vom 23. November 2016 zuhanden der Vorinstanz).

Die Vorinstanz hat nicht abschliessend geklärt, ob und – gegebenenfalls – welche Wege neu erstellt wurden und/oder ob ausschliesslich Unterhaltsarbeiten vorgenommen wurden. Dies geschah mutmasslich vor dem Hintergrund, dass sie auch bei den Anlageteilen Nr. 4 (neue Wege) eine Bewilligungspflicht verneinte. Nachdem sich diese Rechtsauffassung jedoch als unzutreffend erwiesen hat, wird die Vorinstanz die Sachlage bezüglich der Wege näher zu prüfen haben. Als Anhaltspunkt kann ihr dabei die übereinstimmende Darstellung der Parteien anlässlich des Augenscheins vom 30. August 2019 dienen. Danach sollen sich folgende Wege auf dem Grundstück Nr. 001 befunden haben, als der Rekursgegner dieses den Rekurrenten im Jahr 1996 abkaufte (vgl. rote Schraffur; ungefähre Lage; nicht massstäblich):

[…] Übersicht vorbestehende Wege (Quelle: Grobskizze gem. AS-Protokoll)

Zu betonen ist jedoch, dass der Vorbestand der skizzierten Wege im Jahr 1996 nicht zwingend bedeutet, dass dieser Zustand damals bewilligt war. Auch dazu wird die Vorinstanz Abklärungen treffen müssen. Sollte die Vorinstanz feststellen, dass unbewilligte Wege vorhanden sind und/oder zusätzliche Wege erstellt wurden, wäre die Ergänzung des Baugesuchs zu veranlassen und unter Beizug des AREG die materielle Bewilligungsfähigkeit der neuen Wege zu beurteilen.

5. Die Vorinstanz geht hinsichtlich des Anlageteils Nr. 5 (Terrasse vor dem Wohnhaus) von einer Bewilligungspflicht aus. Die Bewilligungsfähigkeit spricht sie der Terrasse namentlich vor dem Hintergrund vorangegangener Ausführungen des AREG ab. Entsprechend verweigert sie die Erteilung einer nachträglichen Baubewilligung für die Terrasse. Im angefochtenen Beschluss ordnet die Vorinstanz bezüglich der Terrasse nicht die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands an. Insoweit ist die Ausgangslage unumstritten. Die Rekurrenten machen nun geltend, dass die Vorinstanz die Beseitigung der Terrasse hätte anordnen bzw. vom Rekursgegner die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands hätte verlangen müssen. Der Rekursgegner stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, ein Rückbau sei unverhältnismässig.

5.1 Wird durch die Errichtung von Bauten und Anlagen ohne Bewilligung oder auf andere Weise ein unrechtmässiger Zustand geschaffen, wird die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands verfügt

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(Art. 159 Abs. 1 Bst. d PBG). Diese Bestimmung ist unmittelbar anwendbar und bedarf keiner Umsetzung im kommunalen Recht (vgl. Kreisschreiben Übergangsrecht, Anhang, Bst. D).

Der Anordnung der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands kommt massgebendes Gewicht für den ordnungsgemässen Vollzug des Raumplanungs- und Baurechts zu. Werden illegal errichtete, dem Raumplanungsrecht widersprechende Bauten und Anlagen nicht beseitigt, sondern auf unabsehbare Zeit geduldet, wird rechtswidriges Verhalten belohnt. Formell rechtswidrige Bauten und Anlagen, die auch nachträglich nicht legalisiert werden können, müssen daher grundsätzlich beseitigt werden. Die Anordnung des Abbruchs bereits erstellter Bauten und Anlagen kann jedoch nach den allgemeinen Prinzipien des Verfassungs- und Verwaltungsrechts (ganz oder teilweise) ausgeschlossen sein. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Rückbau unverhältnismässig wäre, wenn die Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend ist, wenn Gründe des Vertrauensschutzes der Wiederherstellung entgegenstehen oder diese aufgrund des Zeitablaufs verwirkt ist (vgl. zum Ganzen VerwGE B 2016/38 vom 12. März 2018 Erw. 7.3 mit Hinweisen).

Vor dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit hält ein Grundrechtseingriff dann stand, wenn er zur Erreichung des angestrebten Ziels geeignet und erforderlich ist und das verfolgte Ziel in einem vernünftigen Verhältnis zu den eingesetzten Mitteln, d.h. den zu seiner Verwirklichung notwendigen Freiheitsbeschränkungen, steht. Ist eine Abweichung vom Gesetz jedoch gering und vermögen die berührten allgemeinen Interessen den Schaden, der dem Eigentümer durch den Rückbau entstünde, nicht zu rechtfertigen, ist ein Beseitigungsbefehl unverhältnismässig. Auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit kann sich auch der bösgläubige Bauherr berufen. Er muss aber in Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, namentlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands erhöhtes Gewicht beimessen und die dem Bauherrn allenfalls erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Mass berücksichtigen (Urteil des Bundesgerichtes 1C_198/2018 vom 19. Februar 2018 Erw. 2.6; VerwGE B 2012/102 vom 21. August 2013 Erw. 5.1.1 f.; je mit Hinweisen).

5.2 Den bewilligten Plänen zum Neubau des Einfamilienhauses auf Grundstück Nr. 001 lässt sich entnehmen, dass in südlicher Richtung die Erstellung eines Sitzplatzes bewilligt wurde (vgl. "Projektplan 1:100", Plan-Nr. 495-01, von der Vorinstanz genehmigt am 15. Oktober 1996). Der Sitzplatz hätte gemäss Bewilligung hinsichtlich seiner Ausdehnung in südliche Richtung kaum über die südwestliche Gebäudeecke hinausragen dürfen. Anschliessend hätte das neu gestaltete Terrain in Form einer flacheren Böschung abfallen sollen. Beides ergibt sich aus den bewilligten Plänen (vgl. Grundriss Erdgeschoss, Ansichten Ost- und Westfassade sowie Querschnitt):

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[…] Grundriss Erdgeschoss (Quelle: Projektplan 1:100 Nr. 495-01)

[…] Ansichten Ost- und Westfassade (Quelle: Projektplan 1:100 Nr. 495-01)

[…] Querschnitt (Quelle: Projektplan 1:100 Nr. 495-01)

5.3 Ausdrücklich nicht bewilligt wurde dem Rekursgegner eine Umgebungsgestaltung, die einen weiter nach Süden reichenden, mit Natursteinen abgestützten Sitzplatz vorgesehen hätte. Um eine derartige Bewilligung hatte der Rekursgegner offenbar mit Umgebungsplan 1:100 vom 28. August 1997 ersucht (vgl. auch dortige handschriftliche Bemerkungen, wonach der Umgebungsplan nicht bewilligt werden könne):

[…] Grundriss und Schnitt Sitzplatz (Quelle: Umgebungsplan 1:100 vom 28.08.1997)

5.4 Dem Rekursgegner mussten diese bewilligungsrechtlichen Vorgaben bekannt gewesen sein. Trotzdem erstellte er in der Folge einen Sitzplatz, der im Wesentlichen dem nicht bewilligten Umgebungsplan vom 28. August 1997 entsprach und auch heute noch entspricht. Der Rekursgegner war somit bösgläubig und er wich vorsätzlich von den bewilligten Plänen ab, indem er im Rahmen der Erstellung des Sitzplatzes mehrere Reihen Blocksteine aufschichtete und das dahinterliegende Gelände zwecks dessen Ausebnung bzw. zwecks Vergrösserung der Terrassenfläche aufschüttete.

5.5 Ob die heute bestehende Terrasse auf den bewilligten Umfang zurückgebaut werden muss, hängt wie dargelegt von einer Verhältnismässigkeitsprüfung ab. Dabei sind neben der Eignung und der Erforderlichkeit die gegensätzlichen Interessen abzuwägen.

5.5.1 Die Interessen des Rekursgegners am Fortbestand des Sitzplatzes im aktuellen Umfang und an dessen Nutzung (Essplatz; Sitz-/Liegemöglichkeit; usw.) sind zwar offensichtlich, dienen aber ausschliesslich dem privaten Wohlbefinden des Rekursgegners und der Optimierung der Nutzung seines Grundstücks. Derartige Einzelinteressen sind nur von geringem Gewicht und könnten von jedermann in fast jeder Konstellation geltend gemacht werden.

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5.5.2 Ein Rückbau des Sitzplatzes ginge sodann zweifelsohne mit gewissen finanziellen Belastungen des Rekursgegners einher. Finanzielle Nachteile der Wiederherstellung im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung fallen jedoch nicht ins Gewicht, wenn – wie vorliegend – der rechtswidrige Zustand auf bösgläubigem Verhalten des Bauherrn beruht. Die finanziellen Belastungen der Wiederherstellung sind deshalb nicht zu berücksichtigen (vgl. VerwGE B 2012/102 vom 21. August 2013 Erw. 5.2.2 mit Hinweisen). Gleiches gilt für den vom Rekursgegner geltend gemachten Umstand, wonach für einen allfälligen Rückbau ein grosser Baubagger nötig wäre.

5.5.3 Der Rekursgegner macht ausserdem geltend, ökologische Überlegungen würden gegen einen Rückbau der Terrasse und den damit einhergehenden Rückbau der dazugehörigen Stütz-/Steinmauer sprechen. Trockenmauern seien Lebensraum verschiedener Reptilien wie Eidechsen, Blindschleichen usw. Vorliegend ist jedoch bereits fraglich, ob es sich bei der Stützmauer um eine ökologisch wertvolle Trockenmauer handelt. So besteht sie insbesondere nicht aus vielen, auch kleineren, von Hand aufgeschichteten Natursteinen, sondern ausschliesslich aus grossen und schweren Steinen. Es handelt sich um eine Blocksteinmauer, welche die für Trockenmauern typischen und ökologisch wertvollen Ritzen und Fugen zum Vornherein nur beschränkt aufweist. Der angebliche ökologische Mehrwert der Steinmauer wird zudem relativiert durch den Umstand, dass damit die Vergrösserung der Terrassenfläche bezweckt und erreicht wurde. Die Terrassenfläche weist ihrerseits keinen erkennbaren ökologischen Wert auf, womit der Rückbau der Steinmauer und die damit einhergehende Verkleinerung der Terrasse unter ökologischen Gesichtspunkten vorteilhaft ist. Die geltend gemachten ökologischen Interessen sind somit – wenn überhaupt – von geringem Gewicht.

5.5.4 Den dargestellten Interessen an der Beibehaltung der Terrasse in ihrer heutigen Form stehen die berechtigten Interessen an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands gegenüber. Diese sind insbesondere auch aus präjudiziellen Gründen stark zu gewichten. Grundeigentümer, die sich über geltende Vorschriften und Bewilligungen hinwegsetzen, sollen nicht bessergestellt werden als diejenigen, die den vorgeschriebenen Verfahrensweg einschlagen und sich an die entsprechenden Vorschriften halten. Der Einhaltung der bewilligten Dimension der Terrasse kommt ein öffentliches Interesse zu. Die Einhaltung der Rechtsordnung und die Durchsetzung der Baubewilligungen wären nicht mehr gewährleistet, wenn Abweichungen toleriert würden. Würde im Streitfall auf eine Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands verzichtet, so wäre inskünftig bei ähnlich gelagerten Verstössen eine Durchsetzung der gesetzlichen Vorgaben nicht mehr sichergestellt. Dies zeigt sich gerade auch im vorliegenden Fall, zumal die Vorinstanz ihren Verzicht auf die Anordnung des Rückbaus damit begründete, es seien ähnliche Anlageteile auch in näherem Abstand zum See bei praktisch allen anderen Grundstücken ebenfalls vorhanden; dies spricht nicht gegen, sondern vielmehr für einen Rückbau der Ter-

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rasse. Darüber hinaus ist auch im Lichte der rechtsgleichen Behandlung ein strenger Massstab anzulegen. Schliesslich kommen die ebenfalls öffentlichen Interessen des Landschafts- und Gewässerschutzes hinzu. Diese sind schon anhand der planerischen Erfassung des Gebiets (Lage im Landschaftsschutzgebiet, im übergangsrechtlichen Gewässerraum und in Gewässerschutzbereichen) ausgewiesen und sie sprechen klar für eine Anordnung des Rückbaus. Dies umso mehr, als die Terrasse selbst in rückgebautem Zustand – also in ihren Dimensionen entsprechend den bewilligten Plänen – noch in den Gewässerraum reichen wird.

5.5.5 Unbehelflich ist schliesslich die Berufung des Rekursgegners auf den Zeitablauf. Zwar sind seit Erstellung der Terrasse wohl schon mehr als zwei Jahrzehnte (aber jedenfalls nicht bedeutend mehr als 23 Jahre; vgl. Baubewilligung Nr. 96.51, welche vom 15. Oktober 1996 datiert) verstrichen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verwirkt der Anspruch der Behörden auf Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands im Interesse der Rechtssicherheit jedoch grundsätzlich erst nach 30 Jahren, wobei sich aus Gründen des Vertrauensschutzes auch kürzere Verwirkungsfristen rechtfertigen können. Auf eine kürzere Verwirkungsfrist kann sich aber nur berufen, wer selbst in gutem Glauben gehandelt hat (BGE 132 II 21 Erw. 6.3 mit Hinweisen), was beim Rekursgegner wie gezeigt nicht der Fall war. Soweit er somit sinngemäss eine Verwirkung des behördlichen Wiederherstellungsanspruchs geltend macht, ist ihm nicht zu folgen. Ebenso wenig ändert der Zeitablauf Grundlegendes an der Interessenabwägung.

5.5.6 Insgesamt ergibt sich somit, dass die Interessen an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands die privaten Interessen des Rekursgegners klar überwiegen. Die Wiederherstellung erweist sich somit als zumutbar. Da sie auch geeignet ist und keine mildere Massnahme ersichtlich ist, ist die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands als verhältnismässig zu beurteilen. Nachdem der Anspruch der Behörden auf Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands auch nicht infolge Zeitablaufs verwirkt ist, ist der Rekursgegner dazu zu verpflichten. Der genaue Umfang der Rückbauarbeiten ergibt sich mit genügender Klarheit aus den bewilligten Plänen, weshalb es diesbezüglich keiner zusätzlichen Vorgaben und Erläuterungen bedarf. Die Frist für die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands gemäss den bewilligten Plänen wird auf sechs Monate nach Rechtskraft dieses Entscheids angesetzt. Sofern der Rekursgegner dieser Pflicht nicht nachkommt, wird die Politische Gemeinde Z.___ dies anstelle und auf Kosten des Rekursgegners vorzunehmen haben. Eine solche Ersatzvornahme wird mit diesem Entscheid angedroht.

5.6 Nach Art. 106 Abs. 1 VRP kann die Behörde die für den Fall des Ungehorsams gesetzlich vorgesehene Strafe androhen. Enthält der Erlass keine Strafbestimmung, so kann die in Art. 292 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs (SR 311; abgekürzt StGB) vorgesehene Strafe angedroht werden (Art. 106 Abs. 2 VRP). Allerdings kommt

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Art. 292 StGB nur subsidiär dort zur Anwendung, wo keine andere Bestimmung des (Neben-)Strafrechts oder des kantonalen Strafrechts den entsprechenden Ungehorsam als solchen mit Strafe bedroht (vgl. RIEDO/BOHNER, Basler Kommentar II zum Strafrecht, StGB II, Art. 111-332, 4. Aufl., 2019, Art. 292 N 19 ff., insb. N 20 und 25). Die im Raum stehende Nichtbefolgung einer von der Rekursinstanz angeordneten Wiederherstellungsanordnung wird durch keine andere strafrechtliche Bestimmung mit Strafe bedroht. Die Anwendung von Art. 292 StGB ist demnach zulässig und dem Rekursgegner eine entsprechende Strafe bei Missachtung der Rückbauanordnung anzudrohen.

6. Die Vorinstanz qualifizierte das Wassersport-Geräte-Gestell (Nr. 7) als baubewilligungspflichtigen Anlageteil (vgl. angefochtener Beschluss, Dispositiv Ziff. 6.1), wies das Baugesuch diesbezüglich ab (Ziff. 6.3), ordnete dessen vollumfängliche Beseitigung innert 100 Tagen ab Rechtskraft der Verfügung an (Ziff. 6.5) und drohte die Ersatzvornahme an (Ziff. 6.6). Diesbezüglich blieb der Beschluss der Vorinstanz unangefochten. Die Verpflichtung zum Rückbau des Wassersport-Geräte-Gestells ist somit in Rechtskraft erwachsen und vollstreckbar. Weitere diesbezügliche Ausführungen erübrigen sich.

7. Zusammenfassend ergibt sich somit, dass neben den Einrichtungen/Anlagen Nrn. 5 und 7 auch für die Anlageteile Nrn. 1 (Einbetonierter elektrischer Aufzug für Katamaran), 2 (Steintische und Bänke, tief gekoffert und gepflästert), 3 (Sichtschutzwand) und 6 (Unterstand mit Kühlschrank) ein förmliches Baubewilligungsverfahren durchzuführen und über deren materielle Bewilligungsfähigkeit zu befinden gewesen wäre. Gleiches gilt grundsätzlich auch für die als Anlageteil Nr. 4 geführten "Neuen Wege", wobei diesbezüglich der Sachverhalt zu ergänzen ist. Der Rekurs erweist sich als begründet, soweit damit die Aufhebung von Ziff. 6.2 des vorinstanzlichen Entscheids Nr. 16.58 vom 3. Dezember 2018 beantragt wird. Ziff. 6.2 ist aufzuheben und die Sache ist im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Hinsichtlich des Antrags der Rekurrenten, es sei festzustellen, dass die fraglichen Anlageteile Nrn. 1, 2, 3, 4 und 6 nicht bewilligt werden könnten, ist der Rekurs hingegen abzuweisen; die diesbezügliche Beurteilung wird Sache der Vorinstanz sein. Hinsichtlich der südlich des Wohnhauses gelegenen Terrasse (Anlageteil Nr. 5) erweist sich der Rekurs wiederum als begründet; die Vorinstanz unterliess es zu Unrecht, die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands anzuordnen. Entsprechend ist der Rekursgegner dazu zu verpflichten, samt entsprechender Fristansetzung, Androhung der Ersatzvornahme und Strafdrohung im Unterlassungsfall.

8. Die Rekurrenten machen – zusätzlich zu den vorstehend behandelten Einrichtungen/Anlagen Nrn. 1 bis 7 – geltend, es seien im Protokoll

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zum Augenschein vom 30. August 2019 "die massiven Terrainveränderungen, welche treppenartig vom Sitzplatz bis zum See erfolgt sind", nicht erfasst worden (vgl. Eingabe vom 13. September 2019). Sinngemäss gehen sie auch diesbezüglich von einer Bewilligungspflicht aus. Darüber ist jedoch nicht im vorliegenden Verfahren zu entscheiden. Denn grundsätzlich bestimmt die Bauherrschaft mit ihrem Baugesuch, ob und in welchem Umfang ein baubewilligungspflichtiger Sachverhalt bewilligt werden soll (Dispositionsprinzip; vgl. VerwGE B 2016/224 vom 5. Dezember 2018 Erw. 2.3 mit Hinweis). Die angeblichen Terrainveränderungen waren nicht Gegenstand des Baugesuchs vom 21. November 2016 und sind somit auch nicht Gegenstand des Rekursverfahrens. Gleichwohl ist die Vorinstanz darauf hinzuweisen, dass sie zu prüfen haben wird, ob diesbezüglich bauliche Massnahmen getroffen wurden, wofür angesichts der am Augenschein vom 30. August 2019 angetroffenen Situation deutliche Indizien bestehen. Gegebenenfalls wird sie unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen über die Bewilligungspflicht solcher Terrainveränderungen entscheiden und nötigenfalls vom Rekursgegner die Ergänzung seines Baugesuchs verlangen müssen. Anschliessend wäre – wiederum unter Einbezug des AREG – über die Bewilligungsfähigkeit der Terrainveränderungen und allenfalls über die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu befinden.

9.

9.1 Nach Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Streitigkeiten jener Beteiligte die Kosten zu tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen werden. Die Entscheidgebühr beträgt Fr. 3'500.– (Nr. 10.01 des Gebührentarifs für die Kantons- und Gemeindeverwaltung, sGS 821.5). Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die amtlichen Kosten dem Rekursgegner zu überbinden.

9.2 Der von den Rekurrenten am 10. April 2019 geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1'800.– wird zurückerstattet.

10. Rekurrenten und Rekursgegner stellen ein Begehren um Ersatz der ausseramtlichen Kosten.

10.1 Im Rekursverfahren werden ausseramtliche Kosten entschädigt, soweit sie auf Grund der Sach- und Rechtslage notwendig und angemessen erscheinen (Art. 98 Abs. 2 VRP). Die ausseramtliche Entschädigung wird den am Verfahren Beteiligten nach Obsiegen und Unterliegen auferlegt (Art. 98bis VRP). Die Vorschriften der Schweizerischen Zivilprozessordnung (SR 272) finden sachgemäss Anwendung

10.2 Die Rekurrenten obsiegen mit ihren Anträgen grossmehrheitlich. Da das Verfahren zudem in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bot, die den Beizug eines Rechtsvertreters rechtfertigen, besteht grundsätzlich Anspruch auf eine ausseramtliche Entschä-

Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 2/2020), Seite 17/19

digung (Art. 98bis VRP). Weil keine Kostennote vorliegt, ist die ausseramtliche Entschädigung in Anwendung von Art. 6 in Verbindung mit Art. 22 der Honorarordnung (sGS 963.75) ermessensweise auf Fr. 3'250.– festzulegen; sie ist vom Rekursgegner zu bezahlen.

10.3 Da der Rekursgegner mit seinen Anträgen unterliegt, hat er von vornherein keinen Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung. Sein Begehren ist deshalb abzuweisen. Ohnehin war er im Verfahren nicht anwaltlich vertreten.