BUDE 2022 Nr. 063

1.

1.1 Die Zuständigkeit des Bau- und Umweltdepartementes ergibt sich aus Art. 43bis des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (sGS 951.1; abgekürzt VRP). Aufgrund des Umstands, dass die Vorsteherin des Bau- und Umweltdepartementes mit den Rekurrenten befreundet ist, hat sie in den Ausstand zu treten. Entsprechend hat der Vorsteher des Volkswirtschaftsdepartementes über das Rechtsmittel zu befinden (Art. 24 Abs. 2 des Staatsverwaltungsgesetzes [sGS 140.1]). Unabhängig davon war das Rekursverfahren von der Rechtsabteilung des Bau- und Umweltdepartementes zu instruieren (vgl. ABI 2015 3468).

1.2 Die Frist- und Formerfordernisse von Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 VRP sind erfüllt. Die Rekursberechtigung ist gegeben (Art. 45 VRP). Auf den Rekurs ist – unter Vorbehalt der nachstehenden Erwägung – einzutreten.

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1.3 Soweit sich der Rekurs der Rekurrenten gegen die Beauftragung zur Einreichung einer Strafanzeige wegen Bauens ohne Baubewilligung richtet, ist auf diesen nicht einzutreten. Es fehlt diesbezüglich an einer anfechtbaren Verfügung (Art. 46 VRP). Als solche gelten nur Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht stützen und die Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten und Pflichten, oder Nichteintreten auf solche Begehren zum Gegenstand haben. Der Beschluss, die Abteilung Bewilligungen werde beauftragt, beim Untersuchungsamt Y.___ Strafanzeige wegen Bauens ohne Baubewilligung einzureichen, erfüllt diese Voraussetzung nicht. Er hat für die Rekurrenten keine unmittelbaren Rechtsfolgen (vgl. BDE Nr. 16/2021 vom 18. Februar 2021 Erw. 1.2).

2. Am 1. Oktober 2017 ist das Planungs- und Baugesetz (sGS 731.1; abgekürzt PBG) in Kraft getreten und das Baugesetz vom 6. Juni 1972 (nGS 8, 134; abgekürzt BauG) aufgehoben worden (Art. 172 Bst. a PBG). Der erstinstanzliche Baubewilligungsentscheid erging am 25. Oktober 2021. Mithin sind vorliegend grundsätzlich die Bestimmungen des PBG anwendbar, sofern sie gemäss Anhang zum Kreisschreiben „Übergangsrechtliche Bestimmungen im PBG“ vom 8. März 2017 (Baudepartement SG, Juristische Mitteilungen 2017/I/1) als unmittelbar anwendbar erklärt werden. Im Übrigen gelangen weiterhin das Baugesetz und das entsprechende Baureglement zur Anwendung.

3. Die Rekurrenten beantragen die Durchführung eines Augenscheins.

3.1 Nach Art. 12 Abs. 1 VRP ermittelt die Behörde oder das von ihr beauftragte Verwaltungsorgan den Sachverhalt und erhebt die Beweise von Amtes wegen durch Befragen von Beteiligten, Auskunftspersonen und Zeugen, durch Beizug von Urkunden, Amtsberichten und Sachverständigen, durch Augenschein sowie auf andere geeignete Weise. Sind zur Wahrung des öffentlichen Interesses keine besonderen Erhebungen nötig, so sind nur die von den Beteiligten angebotenen und die leicht zugänglichen Beweise über erhebliche Tatsachen aufzunehmen (Art. 12 Abs. 2 VRP). Der Augenschein ist die unmittelbare sinnliche Wahrnehmung von Tatsachen durch die entscheidende Instanz. Er dient der unmittelbaren Wahrnehmung von (in der Regel streitigen) Tatsachen und/oder dem besseren Verständnis des Sachverhalts. Ob ein Augenschein durchzuführen ist, liegt im pflichtgemässen Ermessen der urteilenden Instanz. Nur wo sich eine Tatsache nicht anders abklären lässt, wird eine Verpflichtung zur Durchführung eines Augenscheins bejaht. Ergibt sich eine Tatsache dagegen zweifelsfrei aus den Akten, so braucht sie nicht durch einen Augenschein überprüft zu werden. Dies gilt auch für unbestrittene Behauptungen, sofern eine Nachprüfung nicht durch öffentliche Interessen geboten erscheint. Tatsachen aber, vor allem umstrittene, deren umfassende Feststellung und Würdigung eine eigene Wahrnehmung erhei-

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schen, sind in Augenschein zu nehmen (CAVELTI/VÖGELI, Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St.Gallen – dargestellt an den Verfahren vor dem Verwaltungsgericht, 2. Aufl., St.Gallen 2003, Rz. 966; B. MÄRKLI, in: Rizvi/Schindler/Cavelti [Hrsg.], Praxiskommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege (VRP), Zürich/St.Gallen 2020, Art. 12 N 50 ff.; BDE Nr. 8/2021 vom 22. Januar 2021 Erw. 3.1).

3.2 Die entscheidenden tatsächlichen Verhältnisse ergeben sich vorliegend vollständig aus den Baugesuchsakten und –plänen samt Fotos, den übrigen Verfahrensakten sowie dem öffentlich zugänglichen Geoportal (www.geoportal.ch). Insbesondere ist es auch für die Beurteilung der Verhältnismässigkeit der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands nicht erforderlich, einen Augenschein durchzuführen. Auf die Durchführung eines Augenscheins kann daher verzichtet werden (vgl. Urteil des Bundesgerichtes 1C_281/2015 vom 28. Juni 2016 Erw. 2 mit Hinweisen). Der entsprechende Antrag ist abzuweisen.

4. Die Rekurrenten machen geltend, bei der Erweiterung der Sitzplatzüberdachung handle es sich entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht um eine An-, sondern eine Nebenbaute.

4.1 Nebenbauten sind freistehende, mit dem Hauptgebäude nicht verbundene untergeordnete Bauten. Als Anbauten gelten hingegen an das Hauptgebäude angebaute, untergeordnete Bauten (B. HEER, St.Gallisches Bau- und Planungsrecht, Bern 2003, N 687 f.). Massgebende Kriterien für Anbauten sind insbesondere die architektonische Gestaltung, die optische und/oder funktionale Unterordnung, die konstruktive Trennung und die funktionale Eigenständigkeit. Anbauten lehnen sich an die Fassade eines Hauptgebäudes an, sind von diesem aber durch eine Innenwand getrennt. Sie müssen deutlich als Anbau erkennbar sein und beseitigt werden können, ohne dass das Hauptgebäude konstruktiv verändert werden muss (VerwGE B 2019/226 vom 28. Mai 2020 Erw. 4.2; Baudepartement SG, Juristische Mitteilungen

An- und Nebenbauten werden auch als untergeordnete oder besondere Gebäude oder als Kleinbauten bezeichnet. Hinzu treten die Beschränkungen hinsichtlich Gebäudegrundfläche, First- und Gebäudehöhe im kommunalen Baureglement (VerwGE B 2019/226 vom 28. Mai 2020 Erw. 4.2 Hinweisen).

4.2 Das Baureglement der Stadt Z.___ vom 3. März 2016 (abgekürzt BauR) regelt An- sowie Nebenbauten wie folgt: Gemäss Art. 40 Abs. 1 BauR sind Anbauten Bauteile, welche an ein Gebäude angebaut werden und eine Gebäudegrundfläche von maximal 50 m2, eine Gebäudehöhe von höchstens 4 m und eine Firsthöhe von höchstens 6 m aufweisen. Als Nebenbaute gelten gemäss Art. 40 Abs. 2 BauR unbewohnte Baukörper mit höchstens 4 m Gebäudehöhe und höchstens 6 m Firsthöhe, die mit dem Hauptgebäude nicht verbunden sind

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und eine Gebäudegrundfläche von maximal 75 m2 aufweisen. An- und Nebenbauten können nach Art. 40 Abs. 4 BauR mit schriftlicher Zustimmung der Nachbarn den Grenzabstand unterschreiten oder zusammengebaut werden.

4.3 Im strittigen Baugesuch wurde die bereits bestehende Sitzplatzüberdachung an der Westfassade des Gebäudes Vers.-Nr. 002 konstruktiv mit drei neuen Stützen und demselben Glasdach um die Tiefe des Wintergartens erweitert (siehe nachfolgendes Foto aus den vorinstanzlichen Akten, act. 2).

[…]

(Ausschnitt Foto Akten Vorinstanz)

Wie auf dem Foto erkennbar ist, bildet die Sitzplatzüberdachung mit der Verlängerung sowohl optisch als auch baulich eine Einheit. Dies bestätigen auch die Baugesuchspläne (siehe Ausschnitte nachstehend). Die bestehende Sitzplatzüberdachung an der Westfassade des Wohnhauses stellt eine Anbaute dar, wie auch die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung festhielt. Dieser Teil der Sitzplatzüberdachung lehnt sich unzweifelhaft an die Fassade des Wohnhauses und somit der Hauptbaute an. Die Erweiterung der Sitzplatzüberdachung ist demnach eine Verlängerung einer Anbaute, wird mithin Teil der Anbaute. Da es sich somit um eine Erweiterung der bestehenden Anbaute handelt, ist es für die Qualifikation der Baute als Anbaute auch ohne Belang, dass der erweiterte Teil selbst nicht an die Fassade der Hauptbaute anlehnt. Die Erweiterung kann diesbezüglich nicht als eigenständige Baute betrachtet werden, sondern ist Teil der bereits bestehenden Sitzplatzüberdachung. Um eine Nebenbaute kann es sich bei der Erweiterung der Überdachung klarerweise nicht handeln, da sie nicht freistehend, sondern als Teil der Sitzplatzüberdachung mit dem Hauptgebäude verbunden ist. Entgegen der von den Rekurrenten vertretenen Ansicht ist bei der Erweiterung der Sitzplatzüberdachung bei der Beurteilung der Bewilligungsfähigkeit folglich nicht von einer Neben-, sondern von einer Anbaute auszugehen.

[…]

(Ausschnitt Plan Ansichten)

[…]

(Ausschnitt Plan Grundriss Erdgeschoss)

5. Die Rekurrenten bringen weiter vor, selbst wenn es sich bei der Erweiterung der Sitzplatzüberdachung um eine Anbaute handeln sollte, dürfte deren Fläche nicht mit jener der bestehenden Sitzplatzüberdachung und des Wintergartens zusammengezählt werden.

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5.1 In Bezug auf den Wintergarten ist unbestritten, dass es sich um eine Anbaute handelt. Der Wintergarten wurde auch nach dem Umbau und der Wohnraumerweiterung rechtskräftig mit einer Ausnahmebewilligung als Anbaute bewilligt. Durch die Sitzplatzüberdachung, deren Erweiterung sowie den Wintergarten bestehen entlang der West- und Nordfassade des Gebäudes Vers.-Nr. 002 durchgängig und mit lückenlosem Übergang Anbauten (siehe nachstehender Planausschnitt).

[…]

(Ausschnitt Situationsplan)

5.2 Die Rekurrenten beabsichtigten bereits im Baugesuch vom 19. Februar 2019 den freien Raum zwischen der bestehenden Sitzplatzüberdachung und dem Wintergarten zu überdachen, verzichteten dann aber darauf, nachdem die Vorinstanz ihnen mitgeteilt hatte, dass dies aufgrund der Überschreitung der maximal zulässigen Fläche für Anbauten nicht bewilligungsfähig sei. Von dieser zutreffenden Einschätzung geht die Vorinstanz auch in der vorliegend angefochtenen Verfügung aus. Da der Wintergarten und die vergrösserte Sitzplatzüberdachung als Anbauten zueinander keinen Abstand aufweisen und durchgängig entlang der West- und Nordfassade des Gebäudes Vers.- Nr. 002 verlaufen, sind deren Flächen zu addieren. Sie summieren sich auf rund 65 m2. Müssten die Flächen von verbundenen bzw. aneinandergereihten Anbauten nicht zusammengezählt werden, könnte die Bestimmung zur zulässigen Maximalgrösse für abstandsprivilegierte Anbauten umgangen werden, indem mit der Einreichung von nacheinander folgenden Baugesuchen eine Aneinanderreihung von Anbauten erfolgt. Dies kann aber keine andere rechtliche Beurteilung zur Folge haben, als wenn in einem Baugesuch um Bewilligung einer einzigen Anbaute von der gleichen Fläche ersucht wird. Ansonsten würden aneinandergereihte, verbundene Anbauten, die einzeln flächenmässig die zulässige Maximalgrundfläche einhalten, zusammen aber nicht, gegenüber einer einzelnen Anbaute, die die vorgegebenen Flächenmasse von Art. 40 Abs. 1 BauR überschreitet und damit keine eigentliche Anbaute mehr darstellt, bevorzugt werden. Dies wäre stossend, zumal es betreffend die geforderte optische Unterordnung von Anbauten gegenüber dem Hauptgebäude (VerwGE B 2019/226 vom 28. Mai 2020 Erw. 4.2) keinen Unterschied macht, ob es sich um eine einzelne grosse Anbaute oder – wie vorliegend – um aneinandergereihte Anbauten handelt.

6. Ferner halten die Rekurrenten fest, die Grenzabstandsvorschriften seien nicht verletzt, da An- und Nebenbauten mit schriftlicher Zustimmung der Nachbarn den Grenzabstand unterschreiten können.

6.1 Wie vorstehend hervorgeht, beträgt die Fläche der Anbauten (Wintergarten und Sitzplatzüberdachung mit Erweiterung) insgesamt rund 65 m2. Die maximal zulässige Grundfläche für Anbauten in der

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Wohnzone W3 gemäss Art. 40 Abs. 1 BauR von 50 m2 wird demnach überschritten. Die Erweiterung der Sitzplatzüberdachung kommt somit nicht in den Genuss der Abstandsprivilegierung nach Art. 40 Abs. 4 BauR. Die Bewilligungsfähigkeit der Erweiterung der Überdachung ist somit vielmehr aufgrund der allgemeinen Regelbauvorschriften der Wohnzone W3 zu beurteilen.

6.2 Gemäss Art. 17 BauR ist der kleine Grenzabstand in der Wohnzone W3 auf 5 m festgelegt. Wie aus den Baugesuchsplänen ersichtlich ist, beträgt der kleine Grenzabstand zum Nachbargrundstück im Norden lediglich knapp 1,5 m. Der Grenzabstand wird dadurch offenkundig nicht eingehalten und kann, wie bereits vorstehend erwähnt, aufgrund der ausgeschlossenen Anwendung von Art. 40 Abs. 4 BauR nicht mit der Zustimmung der Nachbarn unterschritten werden. Damit der Grenzabstand unterschritten werden könnte, müssten sich die Nachbarn nach Art. 56 Abs. 2 BauG verpflichten, einen entsprechend grösseren Grenzabstand einzuhalten. Eine solche Verpflichtung liegt nicht vor und ist aufgrund der bestehenden örtlichen Verhältnisse auch nicht möglich.

7. Angesichts des vorstehend Ausgeführten, erweist sich die Erweiterung der Sitzplatzüberdachung als nicht bewilligungsfähig. Im Übrigen ist der Vollständigkeit halber festzuhalten, dass auch kein Anwendungsfall der Bestandes- und Erweiterungsgarantie von Art. 109 PBG gegeben ist, da die Sitzplatzüberdachung erst durch deren Erweiterung materiell rechtswidrig geworden ist. Nachstehend ist somit die Verhältnismässigkeit der von der Vorinstanz verfügten Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu prüfen.

8. Die Rekurrenten machen geltend, die von der Vorinstanz verfügte Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands sei unverhältnismässig.

8.1 Gemäss Art. 159 Abs. 1 Bst. d PBG wird die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands verfügt, wenn durch die Errichtung von Bauten und Anlagen ohne Bewilligung oder auf andere Weise ein unrechtmässiger Zustand geschaffen wird. Ausnahmsweise kann ganz oder zum Teil auf die Wiederherstellung verzichtet werden, wenn die Wiederherstellung unverhältnismässig wäre oder Gründe des Vertrauensschutzes entgegenstehen. Die Wiederherstellung stellt eine Eigentumsbeschränkung dar. Sie ist deshalb nur zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt, verhältnismässig ist und nicht Treu und Glauben widerspricht. In der Regel ist das öffentliche Interesse an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands gegeben, da das Interesse an der Einhaltung der baurechtlichen Grundordnung und an der konsequenten Verhinderung baurechtswidriger Bauten und Anlagen generell gross ist. Wiederherstellungsmassnahmen sind unter anderem dann unverhältnismässig, wenn das Ziel mit einem weniger schweren Eingriff erreicht werden

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kann oder wenn die Abweichung vom Gesetz gering ist und die berührten allgemeinen Interessen den Schaden, der der Eigentümerin bzw. dem Eigentümer durch den Abbruch entstünde, nicht zu rechtfertigen vermögen. Eine Berufung auf den Gutglaubensschutz ist nur möglich, wenn die Bauherrschaft bei zumutbarer Aufmerksamkeit und Sorgfalt annehmen durfte, sie sei zur Bauausführung berechtigt (vgl. CH. KÄGI, in: Bereuter/Frei/Ritter [Hrsg.], Kommentar zum Planungs- und Baugesetz des Kantons St.Gallen, Basel 2020, Art. 159 N 15 f. mit Hinweisen).

8.2 Der angeordnete Rückbau der Verlängerung der Sitzplatzüberdachung ist klarerweise geeignet, um den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen. Diese Massnahme ist auch zweckmässig. Eine mildere Alternative ist nicht vorhanden. Da die Rekurrenten vorgängig keine Bewilligung eingeholt haben, besteht auch kein Investitionsschutz. Es muss deshalb unberücksichtigt bleiben, dass durch den angeordneten Abbruch geschaffener Wert vernichtet wird. Wer ohne Baubewilligung baut, tut dies auf eigenes Risiko, auch auf die Gefahr hin, die Baute bzw. Anlage nachträglich beseitigen zu müssen (vgl. BDE Nr. 8/2018 vom 15. Januar 2018 Erw. 4.5). Der Schaden der Rekurrenten ist vorliegend rein finanzieller Natur und fällt angesichts der kleinen Fläche der Anbaute, die lediglich aus drei Stützen mit Dach besteht, gering aus. Zudem beabsichtigten die Rekurrenten bereits im Jahr 2019 mit dem Baugesuch im Zusammenhang mit dem Wintergarten die Erstellung der Erweiterung der Sitzplatzüberdachung. Nachdem das Departement Bau, Umwelt und Verkehr der Stadt Z.___ ihnen aber mitgeteilt hatte, dass die Erweiterung der Überdachung nicht bewilligungsfähig sei, zogen sie das Baugesuch diesbezüglich zurück. Den Rekurrenten war demnach bewusst, dass sie für die Erweiterung der Sitzplatzüberdachung wohl keine Baubewilligung erhalten würden und realisierten diese nun trotzdem ohne Vorliegen einer Baubewilligung. Sie konnten deshalb auch nicht gutgläubig davon ausgehen, dass sie zur Bauausführung berechtigt gewesen sind. Das öffentliche Interesse an der Einhaltung der Rechtsordnung überwiegt die Interessen der Rekurrenten. Die Entfernung der Erweiterung der Sitzplatzüberdachung erweist sich als verhältnismässig und darüber hinaus als einzig geeignete Massnahme zur Behebung des rechtswidrigen Zustands.

9. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz zu Recht die Baubewilligung für die Erweiterung der Sitzplatzüberdachung verweigert und die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands bzw. deren Entfernung angeordnet hat. Der Rekurs erweist sich deshalb als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

10.

10.1 Nach Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Streitigkeiten jener Beteiligte die Kosten zu tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen werden. Die Entscheidgebühr beträgt Fr. 3'000.– (Nr. 20.13.01 des Gebührentarifs für die Kantons- und Gemeindeverwaltung,

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sGS 821.5). Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend haben die Rekurrenten die amtlichen Kosten unter solidarischer Haftung zu bezahlen (Art. 96bis VRP).

10.2 Der von B.___ am 16. November 2021 geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1'800.– ist anzurechnen.

11. Rekurrenten und Vorinstanz stellen ein Begehren um Ersatz der ausseramtlichen Kosten.

11.1 Im Rekursverfahren werden ausseramtliche Kosten entschädigt, soweit sie auf Grund der Sach- und Rechtslage notwendig und angemessen erscheinen (Art. 98 Abs. 2 VRP). Die ausseramtliche Entschädigung wird den am Verfahren Beteiligten nach Obsiegen und Unterliegen auferlegt (Art. 98bis VRP). Die Vorschriften der Schweizerischen Zivilprozessordnung (SR 272) finden sachgemäss Anwendung

11.2 Da die Rekurrenten mit ihren Anträgen unterliegen, haben sie von vornherein keinen Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung. Ihr Begehren ist deshalb abzuweisen.

11.3 Die Vorinstanz hat grundsätzlich keinen Anspruch auf Ersatz der ausseramtlichen Kosten (R. HIRT, Die Regelung der Kosten nach st.gallischem Verwaltungsrechtspflegegesetz, Lachen/St.Gallen 2004, S. 176). Sie bringt keine Gründe vor, die ein Abweichen von dieser Regel rechtfertigen. Ihr Begehren ist daher abzuweisen.