BUDE 2022 Nr. 031

1.

1.1 Die Zuständigkeit des Bau- und Umweltdepartementes zur Behandlung der Rechtsverweigerungsbeschwerde ergibt sich aus Art. 89 Abs. 1 Bst. b des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (sGS 951.1; abgekürzt VRP) in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 Bst. b des Geschäftsreglements der Regierung und der Staatskanzlei (sGS 141.3, abgekürzt GeschR). Die Zuständigkeit zur Behandlung der aufsichtsrechtlichen Anzeige ergibt sich aus Art. 156 Bst. b des Gemeindegesetzes (sGS 151.2; abgekürzt GG) in Verbindung mit Art. 25 Bst. a und b GeschR.

1.2 Die Frist- und Formerfordernisse nach Art. 90 VRP und Art. 92 in Verbindung mit Art. 48 VRP sind erfüllt. Auf die Rechtsverweigerungsbeschwerde ist somit einzutreten.

2. Die Beschwerdeführer machen eine Rechtsverweigerung geltend, weil der Beschwerdegegner die Anordnung von Massnahmen – insbesondere eines Nutzungsverbots – mit Schreiben vom 14. September 2021 abgelehnt habe.

2.1 Rechtsverweigerungsbeschwerde kann erhoben werden, soweit kein ordentliches Rechtsmittel gegeben ist oder offenstand (Art. 88 Abs. 1 VRP). Die Rechtsverweigerungsbeschwerde ist somit ein ausserordentliches und absolut subsidiäres Rechtsmittel. Vor ihrer Ergreifung müssen sämtliche ordentlichen Rechtsmittel ausgeschöpft werden. Wird namentlich die Einsprache- und Rekursmöglichkeit versäumt, bleibt die Rechtsverweigerungsbeschwerde ausgeschlossen. Eine Besonderheit der Rechtsverweigerungsbeschwerde liegt darin, dass es diesem Rechtsmittel oftmals an einem Anfechtungsobjekt fehlt oder gegen das Anfechtungsobjekt kein ordentliches Rechtsmittel offensteht (BDE Nr. 20/2020 vom 20. März 2020 Erw. 1.2 mit Hinweisen). Bei den Gründen für eine Rechtsverweigerungsbeschwerde wird unterschieden zwischen formeller und materieller Rechtsverweigerung. Art. 88 Abs. 2 Bst. a VRP nennt die formellen Gründe. Es sind dies die Weigerung, eine vorgeschriebene Amtshandlung vorzunehmen (formelle Rechtsverweigerung im engen Sinn) sowie die ungerechtfertigte Verzögerung einer Amtshandlung bzw. die Verschleppung des Verfahrens (Rechtsverzögerung). Bei der formellen Rechtsverweigerung im engen Sinn fällt die an sich zuständige Behörde zu Unrecht keine Entscheidung bzw. nur eine Teilentscheidung oder un-

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terlässt es zu Unrecht, die für die Beurteilung notwendigen Abklärungen zu treffen. Erforderlich ist dabei zunächst, dass der Betroffene einen Anspruch auf die Vornahme der entsprechenden Handlung respektive den Erlass einer Verfügung hat. Ist eine solche nicht vorgeschrieben, fehlt es an einem Anspruch auf die geforderte Amtshandlung und entsprechend an der Voraussetzung für die Rechtsverweigerungsbeschwerde im engen Sinn. Die Weigerung, die vorgeschriebene Amtshandlung vorzunehmen, kann ausdrücklich oder stillschweigend erfolgen. Dabei muss aus den Umständen eindeutig hervorgehen, dass die Behörde in der Sache nicht tätig zu werden gedenkt (BDE Nr. 20/2020 vom 20. März 2020 Erw. 1.3 mit Hinweisen).

2.2 Der zweite formelle Grund für eine Rechtsverweigerungsbeschwerde besteht in einer ungerechtfertigten Verzögerung des Verfahrens. Es lassen sich insbesondere die schlichte Untätigkeit der Behörde und ein tatsächliches Tun in Form von als ungerechtfertigt erachteten Instruktionsmassnahmen (z.B. Sistierungen, Fristerstreckungen) unterscheiden. Eine ungerechtfertigte Verzögerung ist gegeben, wenn die Behandlung der Angelegenheit nicht innert angemessener Frist erfolgt. Was unter einer angemessenen Behandlungsfrist zu verstehen ist, bestimmt sich nach der Natur und den Umständen der betreffenden Angelegenheit, namentlich der Bedeutung der Sache für die am Verfahren Beteiligten, deren Verhalten sowie der Natur und Komplexität des zugrundeliegenden Sachverhalts. Allgemein ist davon auszugehen, dass die Frist umso kürzer ist, je höher die Interessen der Betroffenen an einem raschen Entscheid sind. Den Behörden ist beispielsweise Rechtsverzögerung vorzuhalten, wenn sie ohne ersichtlichen Grund während längerer Perioden keine konkreten Vorkehren treffen, ungerechtfertigte Instruktionsmassnahmen vornehmen oder generell überlange Vernehmlassungsfristen ansetzen (BDE Nr. 26/2021 vom 25. März 2021 Erw. 2.1 mit Hinweisen).

2.3 Aufgrund der behaupteten unbewilligten Nutzung durch die Gleitschirmschulen und die privaten Piloten haben die Beschwerdeführer mit Schreiben vom 17. August 2021 den Erlass von verschiedenen nutzungseinschränkenden Massnahmen beantragt. Die Tatsache, dass die Beschwerdeführer Anspruch auf zeitnahen Entscheid über ihre Anträge haben, bedarf keiner weitergehenden Begründung. Haben doch die Gemeinden bereits von Amtes wegen dafür zu sorgen, dass im Bauwesen die gesetzliche Ordnung eingehalten wird (Art. 158 ff. des Planungs- und Baugesetz [sGS 731.1; abgekürzt PBG]). Sie sind befugt und auch verpflichtet, gegen gesetzeswidrige Zustände einzuschreiten und diese zu beseitigen. In diesem Zusammenhang stehen verschiedene Massnahmen zur Verfügung, namentlich auch Nutzungsverbote (CH. KÄGI, in: Bereuter/Frei/Ritter [Hrsg.], Kommentar zum Planungs- und Baugesetz des Kantons St.Gallen, Basel 2020, Art. 159 N 3).

2.4 In formeller Hinsicht stellt sich der Beschwerdegegner auf den Standpunkt, dass es sich beim Schreiben vom 14. September 2021

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nicht um eine anfechtbare Verfügung, sondern lediglich um eine Information im Sinn einer vorläufigen Beurteilung handle. Die Anträge der Beschwerdeführer seien demgegenüber noch gar nicht dem Gemeinderat zur Prüfung und Beschlussfassung vorgelegt worden. Somit könne auch keine formelle Rechtsverweigerung vorliegen. Dem ist entgegenzuhalten, dass die Besonderheit der Rechtsverweigerungsbeschwerde gerade darin liegt, dass es an einem Anfechtungsobjekt fehlt. Die Auffassung des Beschwerdegegners, wonach über die gestellten Anträge noch nicht befunden worden sei, weist gerade auf eine Rechtsverweigerung hin. Mehr noch verdeutlicht das Schreiben vom 14. September 2021, dass der Beschwerdegegner gar nicht gewillt ist, über die Anträge zu entscheiden. Damit brachte der Beschwerdegegner klar die Verweigerung zum Ausdruck, die Amtshandlung – den Entscheid über die gestellten Anträge – vorzunehmen. Damit hat er eine Rechtsverweigerung begangen. Die Beschwerde erweist sich damit als begründet.

3. Die Beschwerdeführer beantragen, dass der Beschwerdegegner zu verpflichten sei, die erforderlichen Massnahmen (Flugverbot für kommerzielle Anbieter, Verbot gewerblicher Fahrbetriebe, Hinweistafeln für private Piloten und Verkehrsbeschränkungen auf der H.___strasse) zu erlassen.

3.1 Die Rechtsverweigerungsbeschwerde beschränkt sich auf die Frage, ob eine Rechtsverweigerung begangen wurde oder nicht. Im Falle einer Gutheissung wird die Sache mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurückgewiesen (z.B. auf die Sache einzutreten, eine Amtshandlung vorzunehmen oder unverzüglich einen Entscheid zu fällen und den Parteien zu eröffnen). Gutheissung einer Rechtsverweigerungsbeschwerde führt nicht zur Gutheissung des Begehrens in der Hauptsache. Das Gericht darf nicht anstelle der untätig gebliebenen Behörde entscheiden, da es sonst zu einer Verkürzung des [Hrsg.], Praxiskommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege [VRP], Zürich/St.Gallen 2020, Art. 88 N 11).

3.2 Dem Bau- und Umweltdepartement ist es somit vorliegend verwehrt, anstelle des untätig gebliebenen Beschwerdegegners zu entscheiden. Der Beschwerdegegner ist somit anzuweisen spätestens innert sechs Wochen nach Rechtskraft dieses Entscheids, über die geforderten Massnahmen zu befinden. In diesem Zusammenhang ist noch auf Folgendes hinzuweisen:

3.2.1 Die Vernehmlassung des Beschwerdegegners lässt erahnen, dass auf die Anordnung von Massnahmen verzichtet werde. Der Beschwerdegegner vertritt in der Vernehmlassung den Standpunkt, dass im vorliegenden Fall der Erlass eines Nutzungsverbots angesichts der neueren verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung – im Gegensatz zum Nutzungsverbot aus dem Jahr 2014 – nicht mehr angezeigt sei. Die für die Verfügung eines Benützungsverbots zuständige politische

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Gemeinde habe – so gehe es aus VerwGE B 2020/223 vom 23. April 2021 hervor – zu unterscheiden: Stehe bereits fest oder sei es zumindest sehr wahrscheinlich, dass eine Nutzung materiell-rechtlich unzulässig sei, sei das Interesse der Bauherrschaft an einer vorläufigen Weiternutzung in der Regel nicht schutzwürdig. In diesem Fall sei der Erlass eines Benützungsverbots grundsätzlich gerechtfertigt. Sei dagegen die angestrebte Nutzung möglicherweise bewilligungsfähig, also im Prüfungszeitpunkt nur formell baurechtswidrig, könne es unverhältnismässig sein, den Betrieb sofort oder in naher Zukunft einzustellen. Massgeblich für den Erlass eines Benützungsverbots sei demnach die Prognose, ob ein Vorhaben materiell bewilligungsfähig ist oder nicht. Dies sei vorfrageweise zu prüfen. Aus dem vorausgegangenen Baubewilligungsverfahren und BDE Nr. 31/2021 vom 22. April 2021 gehe – so die Ansicht des Beschwerdegegners – hervor, dass die Startplätze und das Hängegleiterfliegen am fraglichen Ort grundsätzlich erlaubt seien, jedoch deren Umfang verschiedener Festlegungen bedürfe. Ebenfalls sei die H.___strasse vertieft zu prüfen und allenfalls mit baulichen Anpassungen zu verbessern. Aus diesen Gründen könne ein Benützungsverbot von vorneherein nicht gerechtfertigt sein.

3.2.2 Der Beschwerdegegner ist darauf hinzuweisen, dass im erwähnten VerwGE B 2020/223 vom 23. April 2021 (Erw. 4.2 dritter Absatz) weiter unterschieden wird, ob für die fragliche Nutzung bereits ein Baugesuch eingereicht worden ist. Die sofortige Einstellung könne dann bspw. unverhältnismässig sein – so das Verwaltungsgericht –, wenn ein Betrieb bereits lange Zeit unbeanstandet geführt und ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren bereits eingeleitet worden sei. Falls sich eine Bauherrschaft indessen weigere, ein nachträgliches Baugesuch einzureichen oder ein solches gemäss den Vorgaben der zuständigen Baupolizeibehörde zu ergänzen, bleibe der Baubehörde einzig die Möglichkeit beziehungsweise die Pflicht, von Amtes wegen die Verfügung eines Benützungsverbots zu prüfen sowie ein Wiederherstellungsverfahren einzuleiten. Neben dem Aspekt des hängigen Baugesuchs ist auch zu beachten, dass die materiell-rechtliche Bewilligungsfähigkeit vorliegend wohl nicht als offensichtlich bezeichnet werden kann. Geht doch der Beschwerdegegner selbst davon aus, dass zuerst die Erschliessungsstrasse mit baulichen Massnahmen verbessert werden muss. Es ist zweifelhaft, dass ein Benützungsverbot angesichts der neueren verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung offensichtlich nicht gerechtfertigt ist. Ein solcher Entscheid bräuchte jedenfalls einer eingehenderen Begründung als sie in der Vernehmlassung vorgenommen worden ist.

4. Damit bleibt die Frage, ob der Erlass der geforderten Massnahmen – wie von den Beschwerdeführern beantragt – allenfalls aus aufsichtsrechtlichen Gründen angezeigt ist.

4.1 Nach Art. 162 Abs. 1 GG kann jede Person Mängel in der Führung der Verwaltung einer Gemeinde anzeigen. Die Aufsichtsbehörde

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bestätigt den Empfang, prüft die Angelegenheit und trifft, wenn nötig Massnahmen. Sie stellt der anzeigenden Person eine schriftliche Stellungnahme zu (Art. 162 Abs. 2 GG). Mit der Anzeige können grundsätzlich alle Tatsachen, die im Rahmen der Staatsaufsicht ein Einschreiten gegen die Behörde von Amtes wegen erfordern, der Aufsichtsinstanz zur Kenntnis gebracht werden. Die aufsichtsrechtliche Anzeige ermöglicht in Fällen, in denen mangels Anfechtungsobjekt oder Beschwerdebefugnis der ordentliche Rechtsmittelweg verbaut ist, behördliche Fehlleistungen bei der vorgesetzten Behörde zu rügen und dieser Sachverhalte bekannt zu geben, die ihr ansonsten möglicherweise nicht bekannt würden, die aber ein aufsichtsrechtliches Einschreiten erfordern können. Damit dient die aufsichtsrechtliche Anzeige der Verwaltungskontrolle. Das aufsichtsrechtliche Verfahren ist grundsätzlich subsidiär und steht nach konstanter Praxis nicht zur Verfügung, wenn formelle Rechtsmittel zur Geltendmachung der behaupteten Verwaltungsfehler gegeben sind. Dies gilt jedenfalls, soweit das aufsichtsrechtliche Verfahren zur Durchsetzung lediglich privater Interessen des Anzeigers dienen soll und keine öffentlichen Interessen auf dem Spiel stehen, die ein Einschreiten der Aufsichtsbehörde von Amtes wegen erforderten. Aufsichtsrechtliches Einschreiten ist sodann nur zulässig, wenn klares Recht, wesentliche Verfahrensvorschriften oder öffentliche Interessen offensichtlich missachtet worden sind (Baudepartement SG, Juristische Mitteilungen 1999/III/36 und

4.2 Untätigkeit der Vorinstanz ist – vorbehältlich eines ordentlichen Rechtsmittels – grundsätzlich mittels Rechtsverweigerungsbeschwerde zu rügen (Baudepartement SG, Juristische Mitteilungen zeige ist zu dieser lediglich subsidiär. Das bedeutet, es darf grundsätzlich kein anderes ordentliches oder ausserordentliches Rechtsmittel zur Geltendmachung der behaupteten Verwaltungsfehler zur Verfügung stehen (vgl. Baudepartement SG, Juristische Mitteilungen 2004/I/9). Da vorliegend die Rechtsverweigerungsbeschwerde offenstand und von dieser auch Gebrauch gemacht wurde, liegen keine Gründe für aufsichtsrechtliche Massnahmen vor, weshalb der aufsichtsrechtlichen Anzeige keine Folge zu geben ist.

4.3 Da der aufsichtsrechtlichen Anzeige keine Folge gegeben wird, steht diesbezüglich kein Rechtsmittel zur Verfügung (BGE 103 Ib 158; GVP 1974 Nr. 20).

5. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Rechtsverweigerungsbeschwerde begründet und gutzuheissen ist. Der Beschwerdegegner wird umgehend, spätestens aber innert sechs Wochen nach Rechtskraft dieses Entscheids, über die beantragten Massnahmen zu befinden haben. Demgegenüber ist der aufsichtsrechtlichen Anzeige keine Folge zu leisten.

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6.

6.1 Nach Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Streitigkeiten jener Beteiligte die Kosten zu tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen werden. Die Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren beträgt Fr. 3'000.– (Nr. 20.13.01 des Gebührentarifs für die Kantons- und Gemeindeverwaltung, sGS 821.5). Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wären die amtlichen Kosten der Politischen Gemeinde Z.___ aufzuerlegen. Auf deren Erhebung ist jedoch zu verzichten (Art. 95 Abs. 3 VRP).

6.2 Der vom Rechtsvertreter der Beschwerdeführer am 11. Oktober 2021 geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1'800.– ist zurückzuerstatten.

6.3 In Anwendung von Art. 162 Abs. 3 GG werden für die Behandlung der aufsichtsrechtlichen Anzeige keine amtlichen Kosten erhoben.

7. Beschwerdeführer und Beschwerdegegner stellen sowohl im Verfahren der Rechtsverweigerungsbeschwerde als auch bei der aufsichtsrechtlichen Anzeige Begehren um Ersatz der ausseramtlichen Kosten.

7.1 Im Beschwerdeverfahren werden ausseramtliche Kosten entschädigt, soweit sie auf Grund der Sach- und Rechtslage notwendig und angemessen erscheinen (Art. 98 Abs. 2 VRP). Die ausseramtliche Entschädigung wird den am Verfahren Beteiligten nach Obsiegen und Unterliegen auferlegt (Art. 98bis VRP). Die Vorschriften der Schweizerischen Zivilprozessordnung (SR 272) finden sachgemäss Anwendung

7.2 Die Beschwerdeführer obsiegen mit ihren Anträgen. Da das Verfahren zudem in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bot, die den Beizug eines Rechtsvertreters rechtfertigen, besteht grundsätzlich Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung (Art. 98bis VRP). Weil keine Kostennote vorliegt, ist die ausseramtliche Entschädigung in Anwendung von Art. 6 in Verbindung mit Art. 22 der Honorarordnung (sGS 963.75; abgekürzt HonO) ermessensweise auf Fr. 2'750.– festzulegen; sie ist von der Politischen Gemeinde Z.___ zu bezahlen. Da kein begründeter Antrag um Zusprechung der Mehrwertsteuer gestellt wurde, wird diese aufgrund des per 1. Januar 2019 geänderten Art. 29 HonO nicht zum Honorar hinzugerechnet.

7.3 Da der Beschwerdegegner mit seinen Anträgen unterliegt, hat er von vornherein keinen Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung. Sein Begehren ist deshalb abzuweisen.

7.4 Das Gemeindegesetz enthält hinsichtlich der ausseramtlichen Entschädigung in Bezug auf die aufsichtsrechtliche Anzeige keine Regelung. Für eine Entschädigung besteht auf Grund der Stellung der

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Beteiligten bei einer aufsichtsrechtlichen Anzeige und der grundsätzlichen Kostenlosigkeit dieses Verfahrens auch kein Anlass. Daran ändert auch Art. 162 Abs. 3 GG, wonach bei einer offensichtlich unbegründeten Anzeige die anzeigende Person zur Zahlung einer Gebühr und zum Ersatz der entstandenen Kosten verpflichtet werden kann, nichts. Von einer offensichtlich unbegründeten Anzeige kann – mit Blick auf das Resultat der Rechtsverweigerungsbeschwerde – denn auch keine Rede sein. Das Begehren der Beschwerdebeteiligten ist entsprechend abzuweisen.

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