BUDE 2023 Nr. 026

1.

1.1 Die Zuständigkeit des Bau- und Umweltdepartementes ergibt sich aus Art. 43bis des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (sGS 951.1; abgekürzt VRP).

1.2 Die Frist- und Formerfordernisse von Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 VRP sind erfüllt. Die Rekursberechtigung ist gegeben (Art. 45 VRP). Auf den Rekurs ist einzutreten.

2. Am 1. Oktober 2017 ist das Planungs- und Baugesetz (sGS 731.1; abgekürzt PBG) in Kraft getreten und das Baugesetz vom 6. Juni 1972 (nGS 8, 134; abgekürzt BauG) aufgehoben worden (Art. 172 Bst. a PBG). Der erstinstanzliche Einsprache- und Baubewilligungsentscheid erging am 16. Juni 2022. Mithin sind vorliegend grundsätzlich die Bestimmungen des PBG anwendbar, sofern sie gemäss Anhang zum Kreisschreiben «Übergangsrechtliche Bestimmungen im PBG» vom 8. März 2017 (Baudepartement SG, Juristische Mitteilungen 2017/I/1) als unmittelbar anwendbar erklärt werden. Im Übrigen gelangen weiterhin das Baugesetz und das entsprechende Baureglement zur Anwendung.

3. Umstritten ist, ob der rekursgegenständliche Massage- und Erotikbetrieb in der Kernzone Höge zulässig ist. Auch wenn die Vorinstanz die öffentlich-rechtlichen Einsprachen der heutigen Rekursgegnerinnen und Rekursgegner abgewiesen hat (Ziff. 1 des angefochtenen Entscheids) und sich letztere nicht mittels eigenem Rekurs dagegen gewehrt haben, ist einleitend kurz auf die Zonenkonformität des Betriebs einzugehen.

3.1 Die Zonenkonformität ergibt sich für jede Zone aus dem Nutzungsplan und den zugehörigen Nutzungsvorschriften. Sollen die Ziele der Raumplanungsgesetzgebung erreicht werden, muss das Gebot der Zonenkonformität konsequent eingehalten werden. Bauten und Anlagen müssen dem Zweck der Nutzungszone entsprechen (Art. 22 Abs. 2 Bst. a des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes [SR 700; abgekürzt RPG]). Die Zonenkonformität im Sinn des Bundesrechts setzt einen funktionalen Zusammenhang zwischen Bauvorhaben und Zonenzweck voraus. Art. 22 Abs. 2 Bst. a RPG gewährleistet sodann einen abstrakt wirkenden öffentlich-rechtlichen Immissionsschutz. Deshalb ist zunächst festzustellen, ob eine Baute oder Anlage zu einer bestimmten Kategorie gehört, die in der betreffenden Zone zulässig ist. Dazu gehört auch die Beurteilung der typischerweise von einem solchen Betrieb ausgehenden Immissionen. Erst anschliessend ist – soweit noch erforderlich – zu beurteilen, ob der Betrieb konkrete Immissionen zur Folge hat, die das zulässige Mass überschreiten (BUDE Nr. 85/2022 vom 15. September 2022 Erw. 3.1; BDE Nr. 113/2020 vom 24. November 2020 Erw. 4.2). Die abstrakte raumplanerische Immissionsvorsorge umfasst ausdrücklich auch die ideellen Immissionen (Urteil des Bundesgerichtes

3.2 Ideelle Immissionen sind Einwirkungen, die das seelische Empfinden verletzen beziehungsweise unangenehme psychische Eindrücke erwecken können (GVP 2014 Nr. 11). Wenn ein Betrieb zur Folge hat, dass die Umgebung unsicher, unästhetisch oder sonstwie unerfreulich wirkt, so kann dies die Attraktivität einer Gegend für Geschäfte und Wohnungen mindern. Auch solche Einwirkungen können mithin die Wohnqualität, und sei es auch nur über den Ruf der Wohngegend, in erheblichem Mass beeinträchtigen. Dabei wird nicht vorausgesetzt, dass die Störungen des Wohlbefindens an nach aussen in Erscheinung tretende Vorgänge anknüpfen, wie beispielsweise bei Betrieben des Sexgewerbes an aufreizende Werbung oder die Begegnung mit Freiern und dergleichen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind auch solche Einwirkungen zu berücksichtigen, die aus der blossen Vorstellung darüber entstehen, was im Innern eines benachbarten Gebäudes vor sich geht, mithin aus dem Wissen um verborgene Vorgänge (BGE 136 I 395 Erw. 4.3.4). Die abstrakte Beurteilung der ideellen Immissionen erfolgt dabei unabhängig von Überlegungen zur öffentlichen Sittlichkeit, so dass auch die Tatsache, dass sich in solchen Dingen die Anschauungen in den letzten Jahren stark geändert haben, unbeachtlich bleiben. Deshalb kann in einer überwiegenden Wohnzone einer städtischen Aussengemeinde ein allenfalls erster Sexbetrieb als störend empfunden werden, so dass die Zonenkonformität aus ideellen Immissionsgründen nicht erfüllt ist (BDE Nr. 10/2016 vom 12. Februar 2016 Erw. 4.5 mit Hinweisen).

3.3 Bei der Anwendung von Normen mit Bezug auf ideelle Immissionen ist der Charakter der fraglichen Umgebung zu berücksichtigen. Die Qualifizierung ideeller Immissionen als "stark störend" bedingt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ein erhebliches Konfliktpotenzial zwischen den sich entgegenstehenden Nutzungen, insbesondere zu Wohnnutzungen. Umgekehrt lässt sich nicht sagen, dass eine Einstufung als "nicht störend" das Fehlen jeglichen Konfliktpotenzials voraussetzt. Vielmehr ist eine Gesamtschau unter Einbezug des geplanten Vorhabens und der bestehenden Umgebung anzustellen. Nach diesem Massstab hat es das Bundesgericht etwa als vertretbar bezeichnet, in einer Zone mit einem Wohnanteil von mindestens 60 % sexgewerbliche Betriebe aufgrund ihrer ideellen Immissionen als stark störend einzustufen (vgl. BGE 136 I 395 Erw. 4.3.2 mit Hinweis; Urteil des Bundesgerichtes 1C_83/2012 vom 18. Juli 2012 Erw. 2.6). Andererseits beanstandete das Bundesgericht nicht, einen Escort-Service in einer Kernzone (ohne Mindestwohnanteilsvorschriften) als einen in ideeller Hinsicht nur mässig störenden Betrieb zu qualifizieren (Urteil des Bundesgerichtes 1C_499/2014 vom 25. März 2015 Erw. 6; BDE Nr. 10/2016 vom 12. Februar 2016 Erw. 4.6 mit Hinweisen).

3.4 Das streitbetroffene Grundstück Nr. 001 befindet sich in der Kernzone. Die Kernzone ist in Art. 15 PBG geregelt. Da die Bestimmung nicht direkt anwendbar ist und die Politische Gemeinde Z.___ ihr Baureglement (BauR) noch nicht ans neue Recht angepasst hat, ist jedoch weiterhin

Art. 15 BauG anwendbar. Demnach umfassen Kernzonen bestehende oder neu zu schaffende Ortsteile mit zentrumsbildender Funktion. In Kernzonen sind öffentliche Gebäude und Wohnhäuser sowie gewerbliche Bauten, insbesondere Gaststätten und andere Dienstleistungsbetriebe zulässig, wenn sie sich gut in das Ortsbild einfügen und die Benützung nur mässig stört. Die Wohnnutzung muss in Kernzonen auf die gleiche Stufe wie die anderen Nutzungen zurückgesetzt werden. Die anderen Nutzungen müssen nicht mehr einen direkten Zusammenhang zur Wohnnutzung aufweisen, dürfen diese aber nicht übermässig einschränken. Autoreparaturwerkstätten, Spenglereien, Kundenschreinereien, Druckereibetriebe und Transportbetriebe bis zu einer bestimmten Grösse werden beispielsweise den mässig störenden Betrieben zugerechnet; gleiches trifft auf Cafés, Restaurants und Erotikbetriebe zu (BDE Nr. 43/2007 vom 20. Dezember 2007 Erw. 6.5 mit Hinweisen). Lediglich der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass es sich nach der Rechtsprechung des Bau- und Umweltdepartementes (BDE vom 29. September 2004 i.S. Th.R. mit Hinweisen) bei einem Erotik-Club, in dem rund zwölf Frauen im Schichtbetrieb angestellt sind, um einen grösseren, bordellähnlichen Betrieb handelt, der mit einer reinen Wohnnutzung nicht mehr vereinbar ist. Das Baudepartement gelangte in jenem Fall zum Schluss, dass dieser grosse, bordellähnliche Betrieb aber auf jeden Fall in die Kategorie der in der Wohn-Gewerbe-Zone zulässigen Betriebe gehört, weil in dieser Mischzone mässig störende Dienstleistungsbetriebe zulässig sind und die Wohnnutzung auf die gleiche Stufe wie die anderen Nutzungen zurückgesetzt werden muss. Umso mehr wäre dieser in der Kernzone zonenkonform. Die abstrakte Immissionsbeurteilung ergibt somit, dass ein solcher Betrieb mit lediglich zwei Frauen in der Kernzone nach der allgemeinen Lebenserfahrung – entgegen der Auffassung der Vorinstanz – nur mässig störend wirkt (vgl. BDE Nr. 43/2007 vom 20. Dezember 2007 Erw. 6.5 mit Hinweis auf BEZ 2000 Nr. 18 betreffend eines Massagesalons in der Zentrumszone, in der neben der Wohnnutzung auch mässig störende Gewerbebetriebe zulässig sind). Erotikbetriebe sind damit in Kernzonen

zonenkonform (BDE Nr. 43/2007 vom 20. Dezember 2007 Erw. 6.5). Weiter machen die Vorinstanz und die Rekursgegnerinnen und Rekursgegner geltend, es bestehe in Z.___ ein erhebliches öffentliches Interesse, Erotikbetriebe aus der Kernzone zu eliminieren. Dieser Einwand ist unbehelflich. Erweist sich eine konkrete Nutzung bereits nach übergeordnetem kantonalem Recht als zulässig, können weder kommunale Regelungen noch kommunale Interessen diese verhindern.

3.5 Das bedeutet jedoch noch nicht, dass die konkret erzeugten Immissionen in der Umgebung in jedem Fall hingenommen werden müssen. Anzumerken ist, dass die Rekursgegnerinnen und Rekursgegner sowie die übrigen Anwohnerinnen und Anwohner unabhängig von allfälligen Lärmimmissionen Anspruch auf Einhaltung der Nachtruhe und namentlich das Recht haben, dass gegen Besucherinnen und Besucher, die durch rücksichtsloses Benehmen Ruhestörungen (gemäss den Rekurgegnerinnen und Rekursgegner bestehend aus Gerede beim Schlange stehen oder lautstarken Auseinandersetzungen auf dem Vorplatz) verursachen, vorgegangen wird. Die Gemeinde Z.___ kann sich für die Sanktionierung allfälliger Ruhestörungen u.a. auf das Bundesgesetz über den Umweltschutz (SR 814.01; abgekürzt USG) stützen. Es besteht keinerlei Anlass anzunehmen, dass die kommunalen Behörden ihren diesbezüglichen Pflichten nicht nachkommen würden.

4. Weiter ist umstritten, ob der geplante Betrieb Art. 684 ZGB wegen übermässiger ideeller Immissionen verletzt.

4.1 Der privatrechtliche und der öffentlich-rechtliche Immissionsschutz stehen an sich selbstständig nebeneinander. Dennoch bestehen zwischen den beiden Regelungen Berührungspunkte und Überschneidungen. Insbesondere wenn das nach Lage, Beschaffenheit und Ortsgebrauch gerechtfertigte und zu duldende Mass von Einwirkungen zu ermitteln ist (Art. 684 Abs. 2 ZGB), können öffentlich-rechtliche Vorschriften eine Rolle spielen (Bau- und Zonenvorschriften, Normen betreffend Lärmschutz, Luftreinhaltung, Strahlen und Erschütterung). Diese gehen freilich von anderen Referenzgrössen aus: Das Umweltschutzrecht berücksichtigt Personengruppen mit erhöhter Empfindlichkeit (Art. 13 Abs. 2 USG), während das Privatrecht auf den Massstab des Durchschnittsmenschen abstellt (BGE 119 II 411), legt allgemeine Standards fest im Gegensatz zur rein einzelfallbezogenen Beurteilung des Privatrechts und schützt nicht so umfassend vor Immissionen wie das Privatrecht (z.B. kein Schutz vor ideellen Immissionen). Demgegenüber ist dem Privatrecht das umweltrechtliche Vorsorgeprinzip (Art. 11 Abs. 2 USG) unbekannt. Derartigen Unterschieden ist Rechnung zu tragen, was ein Abstellen auf das öffentlich-rechtlich Zulässige im Rahmen des privatrechtlichen Immissionsschutzes in zahlreichen Fällen von vornherein ausschliesst. Dennoch verlangen die allgemeinen Gebote der widerspruchsfreien und koordinierten Anwendung der Rechtsordnung den sachgerechten Einbezug von und die möglichst weitgehende Rücksichtnahme auf Normen anderer Rechtsgebiete zum gleichen Gegenstand. Die rechtsanwendenden Behörden haben demnach in diesem Sinn auf eine Harmonisierung des Immissionsschutzes hinzuwirken. Namentlich im Zusammenhang mit Lärmimmissionen, für welche die Anhänge zur eidgenössischen Lärmschutzverordnung (SR 814.41; abgekürzt LSV) Belastungsgrenzwerte festschreiben, sind bei der Beurteilung des privatrechtlich zu duldenden Masses die öffentlich-rechtlichen Belastungsgrenzwerte heranzuziehen (BDE Nr. 10/2016 vom 12. Februar 2016 Erw. 6.1 mit Hinweisen).

4.2 Vorliegend wird die Ortsplanung in der Gemeinde Z.___ grundsätzlich durch den Zonenplan bestimmt. Ein Erotikbetrieb der fraglichen Grösse ist – wie schon festgestellt – abstrakt betrachtet in der Kernzone zonenkonform und daher als ortsübliche Nutzung in Kauf zu nehmen. Von einer unzulässigen, weil übermässigen, ideellen Immission kann somit nicht gesprochen werden. Die Vorinstanz und Rekursgegnerinnen und Rekursgegner bringen denn auch in diesem Zusammenhang nichts grundsätzlich Neues vor, sondern nehmen Bezug auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung betreffend die Beurteilung der Zonenkonformität solcher oder ähnlicher Betriebe unter dem Gesichtspunkt ideeller Immissionen, weshalb grundsätzlich auf die obenstehende Erwägung 3 zur Zonenkonformität verwiesen werden kann. Ergänzend ist dennoch Folgendes anzufügen:

4.2.1 Dass durch den geplanten (einzigen) Betrieb der "Einfamilienhausquartiercharakter" gestört werde und ein Schandfleck im Weiler F.___ entstehe, wie dies die Rekursgegnerinnen und Rekursgegner befürchten, und dieser deshalb nicht im Weiler F.___ bewilligt werden dürfe kann nicht gesagt werden. Massage- und Erotik- oder ähnliche Betriebe sind heutzutage häufig nicht mehr konzentriert in bestimmten Quartieren anzutreffen, wie dies früher in den sogenannten Rotlichtvierteln der Fall war. Vielmehr sind sie in der heutigen Zeit dezentralisiert über Stadtgebiete und Gemeinden verteilt.

4.2.2 Aus den Schilderungen der Vorinstanz, der Rekursgegnerinnen und Rekursgegner sowie der Konsultation des Geoportals und Google Switzerland GmbH, Zürich (Dienst "Street View" von Google Maps) zeigt sich, dass im Weiler F.___ durchaus einige Wohnhäuser liegen. Gleichwohl sind aus dem geplanten Betrieb keine übermässigen Immissionen zu erwarten. Dabei fällt ins Gewicht, dass es sich um einen sehr kleinen Betrieb mit lediglich zwei Arbeiterinnen handelt, dessen Öffnungszeiten auf werktags von 8.00 – 20.00 Uhr beschränkt sind. Damit findet der Betrieb zu Bürozeiten statt, wie dies bis anhin beim Treuhandbüro der Fall war. Auch ist von Bedeutung, dass das Grundstück Nr. 001 unmittelbar an die M.___strasse, eine stark befahrene Kantonsstrasse, grenzt und auch über eigene Parkplätze verfügt. Damit sind die Voraussetzungen gegeben, dass durch den Betrieb keine erheblichen Auswirkungen auf die Umgebung entstehen. Wie gesehen sind in der Kernzone grundsätzlich mässig störende Betriebe erlaubt und deren Immissionen zu dulden. Im Gebiet hat es denn auch schon einige Gewerbebetriebe, so ein Gasthaus, eine Autogarage samt Tankstelle, diverse weitere Dienstleistungsbetriebe sowie eine Massagepraxis. In Anbetracht dieser konkreten Situation sind keine übermässigen Immissionen ideeller Natur zu erwarten.

4.2.3 Richtig ist, dass sexgewerbliche Betriebe bewirken können, dass Liegenschaften und Wohnungen schwerer verkäuflich oder vermietbar werden und Druck auf den Kaufpreis oder den Mietzins entsteht. Daraus den Schluss zu ziehen, die von einer solchen Anlage ausgehenden (ideellen) Beeinträchtigungen seien daher gleichzeitig auch übermässig, verbietet sich jedoch. Die Abgrenzung zwischen zulässigen und unzulässigen, d.h. übermässigen Immissionen erfolgt nach Massgabe ihrer Intensität, die sich nach objektiven Kriterien beurteilt. Der Richter hat eine Abwägung der entgegenstehenden Interessen vorzunehmen, wobei er den Massstab des Empfindens eines Durchschnittsmenschen in der gleichen Situation zugrunde zu legen hat. Bei dem nach Recht und Billigkeit zu treffenden Entscheid sind gemäss Art. 684 Abs. 2 ZGB namentlich Lage und Beschaffenheit der Grundstücke sowie der Ortsgebrauch zu berücksichtigen. Nicht entscheidend ist, ob und in welchem Umfang der Nachbar monetäre Nachteile erleidet. Nachdem feststeht, dass die Anlage die bau- und umweltrechtlichen Vorschriften erfüllt und das allgemein hinzunehmende Mass an Unbehagen nicht überschreitet, ist der Vorwurf übermässiger Immissionen unbegründet (BDE Nr. 10/2016 vom 12. Februar 2016 Erw. 6.2.4 mit Hinweisen).

4.3 Die Vorinstanz hat nach dem Gesagten die privatrechtlichen Einsprachen zu Unrecht nicht abgewiesen und die Rüge des Rekurrenten erweist sich als begründet.

4.4 Der Vollständigkeit halber sei in Bezug auf die Befürchtung der Rekursgegnerinnen und Rekursgegner – mit der Bewilligung des Massage- und Erotikbetriebs erfolge in Zukunft mit grosser Wahrscheinlichkeit eine Vergrösserung desselben mit weiteren Angestellten und von aussen sichtbaren Werbetafeln – einzuwenden, dass vorliegend lediglich ein Baugesuch für einen Erotikbetrieb mit zwei Arbeiterinnen, mit Öffnungszeiten an Werktagen von 8.00 – 20.00 Uhr und ohne bauliche Veränderungen gestellt worden ist. Die Zulässigkeit einer Nutzungserweiterung und das Anbringen von Werbetafeln wäre durch die Bewilligungsbehörde im Rahmen eines erneuten Baubewilligungsverfahrens zu prüfen.

5. Zusammenfassend ergibt sich, dass sich die Inbetriebnahme eines Massage- und Erotiksalons in der geplanten Grösse in der Kernzone als zonenkonform erweist. Der Betrieb wird zu keinen mehr als geringfügigen Störungen führen. Der Betrieb führt zudem nicht zu unzumutbaren Immissionen, insbesondere ideeller Natur, im Sinn von Art. 684 ZGB. Die Vorinstanz erteilte dem Baugesuch somit zu Unrecht keine Bewilligung. Der Rekurs erweist sich als begründet und ist im Sinn der Erwägungen gutzuheissen. Da die Vorinstanz angewiesen wird, nun die Baubewilligung zu erteilen und somit nicht mehr über allfällige Einsprachen zu befinden hat, kann offenbleiben, ob der Verein Brunnenkooperation F.___– der sich auch nicht am Rekursverfahren beteiligt hat – überhaupt zur Erhebung einer Einsprache legitimiert gewesen wäre.

6.

6.1 Nach Art. 95 Abs. 1 VRP haben in Streitigkeiten jene Beteiligten die Kosten zu tragen, deren Begehren ganz oder teilweise abgewiesen werden. Die Entscheidgebühr beträgt Fr. 3'000.– (Nr. 20.13.01 des Gebührentarifs für die Kantons- und Gemeindeverwaltung, sGS 821.5). Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die amtlichen Kosten den Rekursgegnerinnen und Rekursgegnern zu überbinden.

6.2 Der vom Rekurrenten am 11. Juli 2022 geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1'800.– ist zurückzuerstatten.

7. Rekurrent und Rekursgegnerinnen und Rekursgegner stellen je ein Begehren um Ersatz der ausseramtlichen Kosten.

7.1 Im Rekursverfahren werden ausseramtliche Kosten entschädigt, soweit sie auf Grund der Sach- und Rechtslage notwendig und angemessen erscheinen (Art. 98 Abs. 2 VRP). Die ausseramtliche Entschädigung wird den am Verfahren Beteiligten nach Obsiegen und Unterliegen auferlegt (Art. 98bis VRP). Die Vorschriften der Schweizerischen Zivilprozessordnung (SR 272; abgekürzt ZPO) finden sachgemässe Anwendung (Art. 98ter VRP).

7.2 Der Rekurrent obsiegt mit seinen Anträgen. Da das Verfahren zudem in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bot, die den Beizug eines Rechtsvertreters rechtfertigen, besteht grundsätzlich Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung (Art. 98bis VRP). Weil keine Kostennote vorliegt, ist die ausseramtliche Entschädigung in Anwendung von Art. 6 in Verbindung mit Art. 22 der Honorarordnung (sGS 963.75; abgekürzt HonO) ermessensweise auf Fr. 2'750.– festzulegen; sie ist von den Rekursgegnerinnen und Rekursgegnern zu bezahlen.

7.3 Da die Rekursgegnerinnen und Rekursgegner mit ihren Anträgen unterliegen, haben sie von vornherein keinen Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung. Ihr Begehren ist deshalb abzuweisen.