SJD RDRM.2022.88

1. a) Der Rekurrent beantragt, es sei den beiden minderjährigen Söhnen, B.___ und F.___, die Einreisebewilligung zwecks Familiennachzugs zu erteilen.

Die Vorinstanz hält das Gesuch für den Sohn F.___ bis zum rechtskräftigen Entscheid betreffend seinen Bruder B.___ pendent und hat noch nicht darüber entschieden. Die Verfügung vom 22. November 2022 bezieht sich nur auf das Gesuch für den älteren Sohn B.___. Auf den Antrag betreffend den jüngeren Sohn, F.___, ist daher nicht einzutreten.

b) Die von Amtes wegen vorzunehmende Prüfung der Rekursvoraussetzungen betreffend das Gesuch für B.___ ergibt, dass diese sowohl hinsichtlich der Zuständigkeit und der Rekursberechtigung als auch in Bezug auf die Frist- und Formerfordernisse gegeben sind (Art. 43bis, Art. 45 Abs. 1, Art. 47 und Art. 48 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege [sGS 951.1; abgekürzt VRP]). Auf den Rekurs ist diesbezüglich einzutreten.

2. Der Rekurrent macht zunächst geltend, die Vorinstanz habe in der angefochtenen Verfügung weder die relevanten Elemente in einer Gesamtschau berücksichtigt noch den Sachverhalt vollständig festgestellt. Seit Mai 2021 habe er sich bemüht, die Vorinstanz zu überzeugen, dass seine Ex-Ehefrau einen anderen Mann, mit Aufenthalt in Deutschland, heiraten werde und die beiden Kinder in der Türkei ohne Betreuung bleiben würden. Dieser Behauptung kann nicht gefolgt werden. Im vorinstanzlichen Verfahren hat der Rekurrent zwar behauptet, dass die Mutter nicht gewillt und nicht in der Lage sei, den beiden Söhnen die erforderliche Betreuung weiter zu gewähren. Belege hierzu reichte er allerdings nicht ein. Den Umstand, dass die Kindsmutter neu verheiratet ist und ohne die Kinder nach Deutschland ausreisen möchte, machte der Rekurrent hingegen erstmals im Rekursverfahren geltend (act. 1). Zudem reichte er erst im Rekursverfahren Kopien des internationalen Familienbüchleins (act. 1.9; act. 1.10), des Ausländerausweises des neuen Ehemannes (act. 1.11), des Reisepasses der Mutter (act. 1.12) und ein Schreiben der Mutter (act. 12.1) ein. Die Vorinstanz hat alle Vorbringen des Rekurrenten und den Sachverhalt bis zum Zeitpunkt der umstrittenen Verfügung berücksichtigt. Unter diesen Umständen kann der Vorinstanz keine Verletzung der Begründungspflicht und keine falsche Sachverhaltsfeststellung vorgeworfen werden.

3. a) Nach Art. 43 Abs. 1 AIG haben Ehegatten und ledige Kinder unter 18 Jahren von Personen mit einer Niederlassungsbewilligung unter bestimmten Voraussetzungen (Bst. a bis Bst. e) Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Nach Art. 47

Abs. 1 AIG muss der Anspruch auf Familiennachzug von Kindern unter 12 Jahren innerhalb von fünf Jahren geltend gemacht werden. Die Nachzugsfristen beginnen gemäss Art. 47 Abs. 3 Bst. b AIG mit der Erteilung der Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung oder der Entstehung des Familienverhältnisses zu laufen (vgl. auch Art. 73 Abs. 2 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [SR 142.201; abgekürzt VZAE]). Mit dem Fristenregime für den Familiennachzug nach Art. 47 AIG und Art. 73 VZAE bezweckt der Gesetzgeber die Förderung eines frühzeitigen Nachzugs zwecks besserer Integration und möglichst umfassender Schulbildung der Kinder im Einklang mit Art. 13 der Bundesverfassung (SR 101; abgekürzt BV) und Art. 8 EMRK (Urteil des Bundesgerichtes 2C_60/2021 vom 8. Juni 2021 E. 4.1. mit Hinweisen).

b) Ausserhalb der Nachzugsfristen von Art. 47 Abs. 1 und Abs. 3 AIG und Art. 73 Abs. 1 und Abs. 2 VZAE ist der (nachträgliche) Familiennachzug bloss möglich, wenn hierfür wichtige familiäre Gründe sprechen (vgl. Art. 47 Abs. 4 AIG; Art. 73 Abs. 3 VZAE). Solche Gründe liegen nach Art. 75 VZAE vor, wenn das Kindeswohl nur durch einen Nachzug in die Schweiz gewahrt werden kann. Entgegen dem Wortlaut der Verordnungsbestimmung ist dabei jedoch nicht ausschliesslich auf das Kindeswohl abzustellen. Es bedarf vielmehr einer Gesamtschau unter Berücksichtigung aller relevanten Elemente im Einzelfall. Ein wichtiger Grund liegt beispielsweise vor, wenn die weiterhin notwendige Betreuung der Kinder im Herkunftsland wegen des Todes oder der Krankheit der betreuenden Person nicht mehr gewährleistet ist und keine sinnvolle andere Alternative in der Heimat gefunden werden kann. Für den Nachweis der fehlenden Betreuungsmöglichkeit im Heimatland bestehen gemäss Rechtsprechung umso höhere Anforderungen, je älter das nachzuziehende Kind ist und je grösser die Integrationsschwierigkeiten erscheinen, die ihm in der Schweiz drohen. Es obliegt im Rahmen ihrer Mitwirkungspflichten der nachzugswilligen Person, die entsprechenden Umstände nicht nur zu behaupten, sondern auch zu belegen (Urteil des Bundesgerichtes 2C_60/2021 vom 8. Juni 2021 E. 4.2. mit Hinweisen). Allerdings geht es inhaltlich nicht darum, dass alternative Betreuungsmöglichkeiten im Heimatland überhaupt fehlen; d.h. es ist nach der Rechtsprechung mit Art. 8 EMRK nicht vereinbar, einen Familiennachzug erst dann zuzulassen, wenn keine einzige andere Alternative zur Betreuung des Kindes in seinem Heimatland zur Verfügung steht. Eine solche Alternative muss aber dann ernsthaft in Betracht gezogen und sorgfältig geprüft werden, wenn das Kind bereits älter ist, sich seine Integration schwieriger gestalten dürfte und die zum in der Schweiz lebenden Elternteil aufgenommene Beziehung nicht allzu eng erscheint (Urteil des Bundesgerichtes 2C_767/2015 vom 19. Februar 2016 E. 5.1.2 mit Hinweisen). Im Zusammenhang mit den Anforderungen an die wichtigen familiären Gründe ist auch dem Sinn und Zweck der Fristenordnung

Rechnung zu tragen. Die gesetzliche Regelung des Familiennachzuges ist eine Kompromisslösung zwischen den konträren Anliegen, einerseits das Familienleben zu gestatten, und andererseits die Einwanderung zu begrenzen. Mit der getroffenen gesetzlichen Regelung wird ein frühzeitiger Nachzug der Kinder angestrebt, damit diese zur Förderung ihrer Integration eine möglichst umfassende Schulbildung in der Schweiz geniessen. Auch soll die gesetzliche Ordnung Nachzugsgesuchen entgegenwirken, die rechtsmissbräuchlich erst kurz vor Erreichen des erwerbsfähigen Alters gestellt werden und bei denen nicht (mehr) die Bildung einer echten Familiengemeinschaft, sondern die erleichterte Zulassung zur Erwerbstätigkeit im Vordergrund steht (Urteil des Bundesgerichts 2C_493/2020 E. 2.5 mit Hinweisen). Die Bewilligung des Nachzugs nach Ablauf der Fristen soll dem Willen des Gesetzgebers zufolge die Ausnahme und nicht die Regel bilden (Urteil des Bundesgerichtes 2C_781/2015 vom 1. April 2016 E. 4.2. mit Hinweis).

c) Zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung am 28. Juni 2021 hatte der am 6. Mai 2016 geborene Sohn B.___ sein fünftes Altersjahr bereits vollendet. Gemäss dem obenstehend Ausgeführten (vgl. E. 3a) war die Nachzugsfrist somit bereits abgelaufen, was auch unbestritten ist.

d) Umstritten ist demgegenüber, ob wichtige familiäre Gründe für einen nachträglichen Nachzug des Sohns im Sinne von Art. 47 Abs. 4 AIG, Art. 73 Abs. 3 VZAE und Art. 75 VZAE vorliegen.

aa) Entgegen der Behauptung des Rekurrenten gibt es keine Hinweise in den Akten, dass der Wegzug der Mutter und der Kinder nur vorübergehend hätte sein sollen. D.___ reiste mit den beiden Söhnen freiwillig und im Einverständnis des Rekurrenten am 30. November 2018 in die Türkei. Sie meldete sich definitiv ab (Vorakten M.S.Y., S. 81 ff.). Ob die Trennung nur vorübergehend hätte sein sollen, bleibt unklar. Jedenfalls wurde damit die Trennung der Familie freiwillig herbeigeführt, weshalb es besonders stichhaltiger Gründe für einen verspäteten Nachzug bedarf (Urteil des Bundesgerichtes 2C_914/2014 vom 18. Mai 2015 E. 3.1 mit weiteren Hinweisen).

bb) Gestützt auf die vorliegenden Akten und mit Blick auf das Alter der Kinder – diese waren im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung erst 3- bzw. 5-jährig – bestehen keine Zweifel daran, dass der Rekurrent eine echte Familiengemeinschaft anstrebt, weshalb nicht von einem rechtsmissbräuchlichen Nachzugsgesuch ausgegangen werden kann.

cc) Wie sich aus den erstmals im Rekursverfahren eingereichten Unterlagen ergibt, heiratete die Mutter am 12. Mai 2022 den in Deutschland wohnhaften J.___ und beabsichtigt, ohne Kinder zu diesem nach Deutschland zu ziehen (vgl. die Kopien des internationalen Familienbüchleins [act. 1.9; act. 1.10], des Ausländerausweises des Ehemannes [act. 1.11], des Reisepasses der Mutter [act. 1.12] und das Schreiben der Mutter vom 13. Januar 2023 [act. 12.1]). Laut dem Schreiben der Mutter vom 13. Januar 2023 (act. 12.1) sei das Familiennachzugsverfahren pendent und sie warte auf das Visum. Sobald sie das Visum erhalten habe, müsse sie in kurzer Zeit nach Deutschland ausreisen. Niemand dürfe von ihr erwarten, dass sie die Kinder nach Deutschland mitnehme. Nach Zuteilung des Sorgerechts an den Vater müsse nun endlich dieser die Kinder zu sich nehmen, damit sie sich auf ihr Privatleben konzentrieren könne. Auch sei sie mit den beiden Kindern überfordert gewesen und habe deshalb eine Scheidungsvereinbarung abgeschlossen. Sie möchte ein neues Leben beginnen und in ihrer zweiten Ehe glücklich werden.

Bei einer Ausreise der Mutter würden B.___ und sein jüngerer Bruder ohne elterliche Betreuung im Heimatland verbleiben. Eine Ausreise mitsamt den Kindern – was gemäss den Vorbringen der Mutter aber ohnehin nicht geplant ist – wäre sodann mit Schwierigkeiten verbunden, da der Rekurrent das alleinige Sorgerecht innehat. Zwar lässt sich nicht abschliessend beurteilen, ob die Mutter ihr Vorhaben tatsächlich umsetzen wird. Dennoch kann aufgrund der Wiederverheiratung, des bereits gestellten Visumsantrags sowie dem aus dem Schreiben vom 13. Januar 2023 hervorgehenden fehlenden Betreuungswillen die bisherige Betreuung der Kinder durch die Mutter nicht mehr dauerhaft als gewährleistet angesehen werden. Auch mit Blick auf das Kindeswohl erscheint fraglich, ob dieses durch die Belassung der Kinder bei der sich überfordert fühlenden und nicht mehr betreuungswilligen Mutter hinreichend gewahrt werden kann, zumal mit dem Vater, welchem das alleinige Sorgerecht zukommt, ein betreuungswilliger Elternteil vorhanden ist. Allenfalls besteht zwar auch im Heimatland eine alternative Betreuungsmöglichkeit. Allerdings sind aufgrund des jungen Alters von B.___ an den Nachweis der fehlenden Betreuungsmöglichkeit im Heimatland keine hohen Anforderungen zu stellen. Insbesondere ist es für die Gewährung des Familiennachzuges nicht erforderlich, dass keine einzige andere Alternative zur Betreuung des Kindes in seinem Heimatland zur Verfügung steht (vgl. vorstehend E. 3b). Es kann zudem nicht angenommen werden, dass es im Interesse des Kindes liegt, in solch jungen Jahren vom sorgeberechtigten Elternteil, das die Obhut ausüben möchte, getrennt zu leben. Das Getrenntleben der Kinder von den Eltern wäre eine belastende Situation für alle Parteien.

dd) Zu beachten ist vorliegend sodann der Umstand, dass die beiden Kinder in der Schweiz geboren sind und bis zu ihrer Ausreise im Jahr 2018 mit dem Rekurrenten zusammen in der Schweiz lebten. B.___ war zum Zeitpunkt der Ausreise zweieinhalb Jahre alt und lebte somit fast gleich lang in der Schweiz, wie im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung in der Türkei. Die fünfjährige Frist für die Einreichung des Familiennachzuggesuches, welche sich aufgrund des Umstandes, dass B.___ bis zum Alter von zweieinhalb Jahre in der Schweiz lebte, faktisch halbierte, wurde nur knapp (d.h. um ca. einen Monat) verpasst. Der Sinn und Zweck dieser Fristenregelung, nämlich den Kindern zur Förderung ihrer Integration eine möglichst umfassende Schulbildung in der Schweiz zu ermöglichen (vgl. vorstehend E. 3b), steht vorliegend dem Nachzug nicht entgegen. Aufgrund des sehr jungen Alters von B.___ wird er seine ganze Schulzeit in der Schweiz absolvieren und sich voraussichtlich gut integrieren können.

ee) Der Rekurrent hat das alleinige Sorgerecht und er hat aufgezeigt, dass er gewillt ist, die Betreuung seiner Söhne zu übernehmen. Die finanzielle Unterstützung erfolgte auch bis anhin durch den Rekurrenten (Vorakten Z.Y., S. 214 ff.). Zudem lebten die in der Schweiz geborenen Kinder bis zu ihrer Ausreise im Jahr 2018 mit dem Rekurrenten zusammen. Danach wurde der Kontakt zum Vater in der Schweiz mittels gemeinsamen Ferien und über die modernen Kommunikationsmittel wahrgenommen. Die Entwurzelung bei einem Nachzug aus dem gewohnten Umfeld ist in vorliegender Konstellation nicht eminent und spricht nicht a priori gegen den Familiennachzug.

ff) Letztlich gilt es sodann zu beachten, dass das Familiennachzugsgesuch für den jüngeren Sohn des Rekurrenten noch ausstehend ist, offensichtlich aber innert Frist eingereicht wurde. Auch wenn das Bundesgericht bereits in verschiedenen Konstellationen festgehalten hat, dass die Fristenregelung des Ausländergesetzes keinen Anspruch einräumt, jüngere und ältere Kinder gemeinsam nachzuziehen (vgl. Urteil des Bundesgerichtes 2C_1014/2014 vom 21. Januar 2016 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen), kann dieser Umstand vorliegend nicht gänzlich ausser Acht gelassen werden. Ein allfälliger alleiniger Nachzug des jüngeren Sohnes des Rekurrenten würde offenkundig dem Wohl der beiden Söhne widersprechen. Die beiden Brüder haben lediglich einen zweijährigen Altersunterschied und haben bis anhin ihr ganzes Leben zusammen verbracht. Die Trennung der Geschwister wäre in diesen jungen Jahren und in vorliegender Konstellation nicht im Sinne des Kindeswohls.

gg) Unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände, insbesondere der erwähnten Betreuungssituation im Heimatland und des sehr jungen Alters des Sohnes, ist festzuhalten, dass in der Gesamtschau wichtige familiäre Gründe im Sinne von Art. 47 Abs. 4 AIG und Art. 73 Abs. 3 VZAE vorliegen, die ausnahmsweise einen verspäteten Familiennachzug zu rechtfertigen vermögen.

e) Die Vorinstanz lehnte das Familiennachzugsgesuch für B.___ ab, weil die Frist für den Familiennachzug abgelaufen sei und wichtige familiäre Gründe für die Bewilligung eines nachträglichen Familiennachzugs nicht vorliegen würden. Mit Blick auf die gemachten Ausführungen kann der angeführten Begründung der Vorinstanz nicht gefolgt werden. Die Verfügung der Vorinstanz vom 22. November 2022 ist daher aufzuheben. Die Vorinstanz hat die weiteren Voraussetzungen des Familiennachzuges (Art. 43 AIG) im vorinstanzlichen Verfahren nicht geprüft und sich hierzu auch im Rekursverfahren nicht geäussert. Die Streitsache ist daher zur Prüfung der weiteren Voraussetzungen des Familiennachzugs und damit allenfalls verbundenen Abklärungen sowie neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 56 Abs. 2 VRP).

4. Der Rekurrent stellte mit der Rekurseingabe vom 7. Dezember 2022 das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung (act. 1). Nachdem ihm mit Schreiben vom 28. Januar 2023 mitgeteilt wurde, dass das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung voraussichtlich abgewiesen werden würde, da die Vertreterin kein schweizerisches Anwaltspatent besitze und nicht in einem Register eingetragen sei (act. 6), zog er das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung zurück (act. 7). Damit ist das Gesuch unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung gegenstandslos und daher abzuschreiben.

5. a) Nach Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Verwaltungsstreitigkeiten jener Beteiligte die Verfahrenskosten zu tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen werden. Massstab des Obsiegens ist das (formelle) Rechtsbegehren. Im Fall einer Rückweisung an die Vorinstanz zu erneutem Entscheid bei noch offenem Ausgang ist sowohl für die Frage der Auferlegung der amtlichen Kosten wie auch der Parteientschädigung von einem vollständigen Obsiegen des Rekurrenten auszugehen, unabhängig der gestellten Anträge (VerwGE B 2017/76 vom 16. August 2018 E. 5). In Bezug auf den älteren Sohn, B.___, gilt der Rekurrent somit als obsiegend. Hingegen ist auf den Antrag betreffend den jüngeren Sohn, F.___, nicht einzutreten (vgl. vorstehend E. 1), weshalb der Rekurrent diesbezüglich als unterliegend gilt. Insgesamt obsiegt der Rekurrent somit zur Hälfte. Dem Verfahrensausgang entsprechend sind daher die amtlichen Kosten des Rekursverfahrens in der Höhe von Fr. 1'000.-- je zur Hälfte dem Rekurrenten und der Vorinstanz aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Der vom Rekurrenten zu tragende Anteil wird mit dem geleisteten Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 1'000.– verrechnet und der Mehrbetrag von Fr. 500.– zurückerstattet. Auf die Erhebung bei der Vorinstanz (Art. 95 Abs. 3 VRP) wird verzichtet.

b) Bei einem hälftigen Obsiegen ist für das Rekursverfahren keine ausseramtliche Entschädigung zuzusprechen (Art. 98bis VRP; R. Hirt, Die Regelung der Kosten in der st.gallischen Verwaltungsrechtspflege, Diss. St.Gallen 2004, S. 183). Das Begehren um Ersatz der ausseramtlichen Kosten ist daher abzuweisen.

Demgemäss erlässt das Sicherheits- und Justizdepartement als