RBOG 2022 Nr. 23

1. a) Im Kollokationsplan einer konkursiten Aktiengesellschaft führte das Konkursamt unter anderem Ansprüche der ehemaligen Verwaltungsrätin X der Konkursitin, von deren Ehemann und der Z GmbH (Verfahrensbeteiligte) sowie der beiden Beschwerdeführer auf. In der Folge trat das Konkursamt der X sowie deren Ehemann, der Z GmbH und den Beschwerdeführern die Verantwortlichkeitsansprüche gestützt auf Art. 260 Abs. 1 SchKG ab.

b) In ihrer Beschwerde gegen die Verfügung des Konkursamts machten die Beschwerdeführer geltend, die Abtretung der Verantwortlichkeitsansprüche an X, deren Ehemann und die Z GmbH sei nichtig. Wer selbst kollozierter Gläubiger sei, könne sich nicht einen gegen sich gerichteten (Verantwortlichkeits-)Anspruch abtreten lassen. Die Abtretung von Verantwortlichkeitsansprüchen, welche sich namentlich gegen X richteten, an X, deren Ehemann sowie an die Z GmbH, einem Familienunternehmen der Eheleute, sei rechtsmissbräuchlich. Die Abtretung der Verantwortlichkeitsansprüche gegen X an diese Personen bezwecke offensichtlich, die Klageführung gegen X zu sabotieren. Dasselbe gelte für die Abtretung von möglichen Verantwortlichkeitsansprüchen gegen den ehemaligen Verwaltungsratspräsidenten der Konkursitin, Y, da es sich bei ihm um den Sohn von X und deren Ehemann handle. Jedenfalls liege ein krasser Interessenkonflikt vor, welcher die Klageführung der Beschwerdeführer in notwendiger Streitgenossenschaft mit den Verfahrensbeteiligten illusorisch mache.

2. a) Die Abtretung nach Art. 260 SchKG ist ein zwangsvollstreckungs- und prozessrechtliches Institut eigener Art[1]. Einem kollozierten Gläubiger wird nicht eine Forderung mit materiellrechtlicher Wirkung abgetreten. Vielmehr wird der Gläubiger berechtigt, im Namen der Masse eine Forderung gegen einen Masseschuldner durchzusetzen[2]. Bei einem erfolgreichen Prozess geht der Erlös an die Masse, wobei sich der prozessierende Gläubiger vorab aus dem Erlös befriedigen kann. Ein Überschuss ist der Masse abzuliefern[3]. Der Sinn und Zweck von Art. 260 SchKG besteht darin, die Aktiven der Masse zu erhöhen, indem den einzelnen Massegläubigern die Gelegenheit gegeben wird, einen Anspruch zu verfolgen, den die Gesamtheit der Gläubiger nicht selbst durchsetzen will[4]. Dabei bilden die Gläubiger, die sich für ein Vorgehen nach Art. 260 SchKG entscheiden, eine notwendige Streitgenossenschaft[5]. Über den ihnen abgetretenen Anspruch kann das Gericht nur unter Einbezug aller entscheiden; nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind die Gläubiger indessen nicht zu gemeinsamem Handeln verpflichtet. Einzelne Gläubiger können sich durch unterschiedliche Anwälte vertreten lassen, sich widersprechende Behauptungen aufstellen oder ganz auf die Verfolgung des Anspruchs verzichten[6]. Unklar bleibt jedoch, wie das angerufene Gericht mit unterschiedlichen Behauptungen, Bestreitungen und Beweisanträgen zu einem Urteil gelangen soll. In der Lehre wird die Frage aufgeworfen, ob in solchen Konstellationen ein prozessuales Günstigkeitsprinzip gelte[7]. Vor diesem Hintergrund wird deutlich, dass die effektive und effiziente Durchsetzung der abgetretenen Masseansprüche ein koordiniertes Vorgehen der Gläubiger bedingt[8]. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts soll die Konkursverwaltung im Bedarfsfall Weisungen erteilen[9].

b) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die Abtretung einer Masseforderung an einen kollozierten Gläubiger, der selbst Schuldner der abgetretenen Forderung ist, unzulässig[10]. Diese Rechtsprechung kann sich auf eine doppelte Begründung stützen. Zum einen würde die Abtretung einer Masseforderung an den Schuldner dieser Forderung zu einem offensichtlichen Konflikt mit den Interessen der Masse führen[11]. Zum anderen stellt die im Rahmen von Art. 260 SchKG erteilte Prozessführungsbefugnis ein Nebenrecht der kollozierten Forderung dar[12]. Materiellrechtlich gesehen bleibt die Forderung durch die Abtretung zwischen dem ursprünglichen Schuldner und der Masse bestehen. In einem späteren Prozess würde der Schuldner sowohl auf der Kläger- als auch auf der Beklagtenseite stehen. Dogmatisch gesehen kann aber niemand eine Forderung gegen sich selbst einklagen[13].

c) Die Abtretung einer Masseforderung an eine Person, die zugleich deren Schuldner ist, kann mit Beschwerde nach Art. 17 ff. SchKG gerügt werden. Da es sich bei Art. 260 SchKG um ein zwangsvollstreckungsrechtliches Institut handelt, geht es aber nicht um die Frage der Aktivlegitimation, die in einem allfälligen Hauptprozess zu klären wäre. Demgegenüber steht eine materiellrechtliche Frage im Vordergrund, wenn die Prozessberechtigung eines Gläubigers, der sich eine Forderung nach Art. 260 SchKG abtreten liess, aus anderen Gründen bestritten wird. Sobald es nicht mehr um die konkursrechtliche Frage nach der Identität des kollozierten Gläubigers und des Anspruchsgegners geht, liegt die Zuständigkeit beim in der Sache selbst zuständigen Gericht[14]. Beispielsweise ist bei einer dem Gläubiger nahestehenden Person zu prüfen, ob sich der Gläubiger rechtsmissbräuchlich verhält, wenn er sich einen Anspruch gegen die ihm nahestehende Person abtreten lässt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts wäre insbesondere dann von Rechtsmissbrauch auszugehen, wenn der Gläubiger bei einem erfolgreichen Prozess wirtschaftlich gesehen aus seinem eigenen Vermögen befriedigt werden würde (zum Beispiel in Konzernverhältnissen)[15].

d) Dass im Verfahren nach Art. 17 ff. SchKG einzig die formelle Identität[16] zwischen kolloziertem Gläubiger und Anspruchsgegner der abgetretenen Forderung zu prüfen ist, ergibt sich im Übrigen aus der Rechtsnatur der betreibungs- und konkursrechtlichen Beschwerde. Diese ist ein zwangsvollstreckungsrechtliches Institut, das der Korrektur von Amtshandlungen der Vollstreckungsbehörden dient[17]. Überall dort, wo sich materiellrechtliche Fragen stellen, ist hingegen das Gericht anzurufen. Der Gegenstand des ordentlichen Zivilprozesses muss klar vom Streitgegenstand im Verfahren nach Art. 17 ff. SchKG abgegrenzt werden. Sobald eine Streitigkeit zumindest reflexhaft eine materiellrechtliche Problemstellung berührt, ist der Entscheid darüber dem Gericht ‑ und nicht den Aufsichtsbehörden ‑ vorbehalten[18]. Aus Sicht der übrigen Gläubiger, die zumindest faktisch auf eine koordinierte Durchsetzung der abgetretenen Ansprüche angewiesen sind, ist dieses Ergebnis wohl wenig befriedigend. Es entspricht aber der bundesgerichtlichen Praxis und der auf zwangsvollstreckungsrechtliche Fragen zugeschnittenen Rechtsnatur der Beschwerde nach Art. 17 ff. SchKG.

3. a) Es steht fest und ist nicht bestritten, dass X und Y zumindest temporär im Verwaltungsrat der Konkursitin sassen. X ist zudem (zusammen mit ihrem Ehemann) mit einer Darlehensforderung (dritter Klasse) im Kollokationsplan aufgelistet. Weiter kollozierte das Konkursamt eine anscheinend faustpfandgesicherte Forderung der Z GmbH. Der Ehemann von X ist Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der Z GmbH und X ist Gesellschafterin mit Einzelunterschrift. Das Konkursamt trat sämtliche Verantwortlichkeitsansprüche der Konkursitin unter anderem der Z GmbH, X und deren Ehemann ab.

b) Eine konkursrechtlich unzulässige Abtretung nach Art. 260 SchKG liegt nur vor, wenn formelle Identität im Sinn der dargelegten Rechtsprechung zwischen dem Gläubiger, der sich eine Forderung abtreten lässt, und dem späteren Anspruchsgegner besteht. Nachfolgend gilt es im Verhältnis zu den einzelnen Abtretungsgläubigern zu prüfen, ob diese Identität gegeben ist. Nicht im vorliegenden Beschwerdeverfahren zu prüfen sind materiellrechtliche Einwände gegen die Prozessführungsbefugnis.

c) aa) In Bezug auf X liegt formelle Identität vor. Sie ist kollozierte Gläubigerin und Zessionarin im Sinn von Art. 260 SchKG der Verantwortlichkeitsansprüche. In einem späteren Verantwortlichkeitsprozess wäre X selbst potenziell Beklagte. Die formelle Identität erstreckt sich jedoch nur auf die unmittelbar gegen sie selbst gerichteten und ihr abgetretenen Ansprüche. Wie das Konkursamt zutreffend ausführt, wurden ihr nicht bestimmte, sondern alle Verantwortlichkeitsansprüche "pauschal" ‑ sozusagen im Bündel ‑ abgetreten. Damit ist X berechtigt, Verantwortlichkeitsansprüche auch gegen andere Organe der Konkursitin durchzusetzen. Fraglich ist, ob die Abtretung dieser weiteren Verantwortlichkeitsansprüche zulässig war. Die Antwort hängt davon ab, ob und wie X zusammen mit den anderen Organen für einen allfälligen Schaden der Konkursitin haftet.

bb) Materiellrechtlich gesehen ist jedes Organ für den durch sein Verhalten verursachten Schaden haftbar[19]. Der Verantwortlichkeitsanspruch richtet sich stets gegen eine bestimmte Person, nicht aber gegen ein Kollektiv. Dies gilt zumindest im Innenverhältnis zwischen den Organen. Im Aussenverhältnis sieht Art. 759 OR die sogenannte differenzierte Solidarität vor. Diese bedeutet, dass der Umfang der Ersatzpflicht einer solidarisch haftenden Person im Aussenverhältnis individuell bestimmt wird. Die haftpflichtige Person kann demnach den Geschädigten gegenüber geltend machen, dass ihn kein oder nur ein geringes Verschulden treffe oder für ihn allenfalls ein anderer Herabsetzungsgrund nach Art. 43 Abs. 1 und Art. 44 OR gelte[20]. Nach Art. 759 Abs. 2 OR steht den Gläubigern sodann die Möglichkeit einer Gesamtklage gegen sämtliche Organ offen. Die Klage richtet sich auf den Gesamtschaden, und es ist Aufgabe des Gerichts, im Aussenverhältnis die Ersatzpflicht eines jeden Einzelnen festzulegen[21].

cc) Die durch Art. 759 OR umschriebene differenzierte Solidarität fasst aus Sicht der Gläubiger Ansprüche gegenüber mehreren Schuldnern zusammen. Die Verpflichtung geht prinzipiell auf Erfüllung der ganzen Schuld[22]. Diese Betrachtungsweise stimmt jedoch nur im Aussenverhältnis. Aus Sicht des Schuldners bleibt es bei der Haftung für individuell verursachten Schaden. Es gibt keine überkausale Haftung im Verantwortlichkeitsrecht[23]. Die von Art. 759 OR geforderte differenzierte Solidarität beruht sodann auf materiellrechtlichen Erwägungen. Erst unter Berücksichtigung des Einzelverschuldens kann das mit der Hauptsache befasste Gericht die Haftungsquoten festlegen.

dd) Demnach ergibt sich, dass ein Organ trotz im Aussenverhältnis geltender Solidarität immer nur für individuelles Verhalten haftet. Die differenzierte Solidarität im Aussenverhältnis richtet sich nach dem materiellrechtlichen Verschulden einzelner Organe. Aus diesem Grund rechtfertigt es sich nicht, bereits im Beschwerdeverfahren nach Art. 17 ff. SchKG einzig gestützt auf die solidarische Haftung eines Organs mit anderen Organen die Abtretung nach Art. 260 SchKG auszuschliessen. Wie das Konkursamt zutreffend darlegt, muss es einem Organ offenstehen, gegenüber anderen Organen Verantwortlichkeitsansprüche durchzusetzen.

ee) Demnach war die Abtretung von Ansprüchen gegenüber anderen Organen an X zulässig. Nicht mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu vereinbaren ist einzig die Abtretung der gegen X gerichteten Ansprüche an sie selber. Die Beschwerde ist insofern zu schützen.

d) In Bezug auf den Ehemann von X fehlt die formelle Identität im Sinn der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Dass der Ehemann eine nahestehende Person von X ist, genügt allein noch nicht für die Annahme einer zwangsvollstreckungsrechtlichen Unwirksamkeit der Abtretung nach Art. 260 SchKG. Vielmehr ist es eine materiellrechtliche Frage, ob der Ehemann von X seine Prozessführungsbefugnis gegenüber X und Y rechtsmissbräuchlich in Anspruch nimmt. Zudem muss es dem Ehemann von X offenstehen, Verantwortlichkeitsansprüche gegenüber anderen (faktischen oder formellen) Organen durchzusetzen. Die Beschwerde ist in diesem Punkt daher abzuweisen.

e) Y ist kein kollozierter Gläubiger der Konkursitin und an ihn wurden keine Rechtsansprüche der Masse abgetreten. Das geltend gemachte Näheverhältnis kann im Rahmen des vorliegenden Verfahrens nicht zur Unwirksamkeit der Abtretung an X und deren Ehemann sowie die Z GmbH führen. Die Beschwerde ist daher auch in diesem Punkt abzuweisen.

f) Die Z GmbH steht in einem Näheverhältnis zu X. Formell gesehen handelt es sich jedoch um eine eigenständige juristische Person. Die Konstellation ist vergleichbar mit der in BGE 107 III 91 beurteilten Ausganslage. Das Bundesgericht erachtete es als materiellrechtliche Frage, ob sich eine Kollektivgesellschaft die Verantwortlichkeitsansprüche gegen ein Mitglied des Verwaltungsrats einer Aktiengesellschaft, das zugleich bei ihr Gesellschafter ist, abtreten lassen kann. Auch hier geht es im Kern nicht (mehr) um eine konkursrechtliche Problematik. Die Beschwerde ist in diesem Punkt ebenfalls abzuweisen.

Obergericht, 1. Abteilung, 7. Juni 2022, BS.2022.5

[1] "Sui generis"

[2] Bachofner, Basler Kommentar, 3.A., Art. 260 SchKG N. 1

[3] Art. 260 Abs. 2 SchKG

[4] BGE 145 III 104; BGE 132 III 345 f.

[5] BGE 121 III 494 f.

[5] Vgl. BGE 144 III 554; BGE 138 III 634 f.; Bachofner, Art. 260 SchKG N. 98 und 104

[7] Bachofner, Art. 260 SchKG N. 104

[8] Bachofner, Art. 260 SchKG N. 105 ff.

[9] BGE 145 III 104 f.

[10] BGE 145 III 105 f.; Bachofner, Art. 260 SchKG N. 43; Schober, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs SchKG (Hrsg.: Kren Kostkiewicz/Vock), 4.A., Art. 260 N. 4

[11] Bachofner, Art. 260 SchKG N. 43

[12] BGE 132 III 346

[13] BGE 39 I 463 f.; diesen Entscheid bestätigte das Bundesgericht unter anderem in BGE 145 III 101.

[14] BGE 145 III 107: "En revanche, si la qualité du débiteur figurant à l'inventaire est contestée au motif que le créancier cessionnaire, pourtant formellement distinct, se confond matériellement avec lui, cette question ne relève plus de la compétence de l'administration de la faillite mais de celle du juge du fond."

[15] BGE 145 III 107 f.

[16] Bachofner, Art. 260 SchKG N. 44: "(…) wenn der Gläubiger formell mit dem Schuldner übereinstimmt"

[17] Cometta/Möckli, Basler Kommentar, 3.A., Art. 17 SchKG N. 1

[18] Vgl. Cometta/Möckli, Art. 17 SchKG N. 12

[19] Gericke/Waller, Basler Kommentar, 5.A., Art. 759 OR N. 3

[20] BGE 141 V 91; Gericke/Waller, Art. 759 OR N. 4

[21] Gericke/Waller, Art. 759 OR N. 7

[22] Kratz, Berner Kommentar, Bern 2015, Art. 143 OR N. 31 f.

[23] Gericke/Waller, Art. 759 OR N. 3