CAPE 222 2025-06-02

1. Interjeté dans les formes et délais légaux (art. 399 CPP) par une partie qui a la qualité pour recourir contre le jugement d'un tribunal de première instance ayant clos la procédure (art. 398 al. 1 CPP), l’appel est recevable.

2. Aux termes de l'art. 398 CPP, la juridiction d'appel jouit d'un plein pouvoir d'examen sur tous les points attaqués du jugement (al. 2). L'appel peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, le déni de justice et le retard injustifié (let. a), pour constatation incomplète ou erronée des faits (let. b) et pour inopportunité (let. c) (al. 3).

La voie de l'appel doit permettre un nouvel examen au fond par la juridiction d'appel, laquelle ne peut se borner à rechercher les erreurs du juge précédent et à critiquer le jugement de ce dernier, mais doit tenir ses propres débats et prendre sa décision sous sa responsabilité et selon sa libre conviction, qui doit reposer sur le dossier et sa propre administration des preuves. L'appel tend à la répétition de l'examen des faits et au prononcé d'un nouveau jugement (TF 6B_482/2022 du 4 mai 2022 consid. 4.2 et les références citées).

3.

3.1 Invoquant une violation des art. 5 annexe I ALPC (Accord entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999 ; RS 0.142.112.681), 190 Cst., 5 al. 2 Cst., 8 CEDH et, subsidiairement 66a al. 2 CP, l'appelant conteste son expulsion. Il explique qu’il a passé la quasi-totalité de sa vie en Suisse, qu’il est au bénéfice d'une rente Al, raison pour laquelle il ne pourrait pas travailler, que toute sa famille vivrait en Suisse, qu'il souhaiterait renouer avec ses enfants dès lors qu'il serait maintenant sevré, qu'il ne se serait plus rendu au Portugal depuis qu'il est majeur, qu'il n'y aurait aucun contact, que les infractions qu’il a commises seraient en lien direct avec ses problèmes d’addiction, qu'il ne consommerait plus et qu’il ne représenterait plus une menace pour la sécurité publique. Pour l’ensemble de ces motifs, son intérêt privé à rester en Suisse primerait l’intérêt public à son expulsion.

3.2

3.2.1 Aux termes de l'art. 66a al. 1 let. d CP, le juge expulse de Suisse l'étranger qui est notamment condamné pour vol (art. 139 CP) en lien avec une violation de domicile (art. 186 CP) pour une durée de cinq à quinze ans, quelle que soit la quotité de la peine prononcée à son encontre.

Selon l'art. 66a al. 2 CP, le juge peut exceptionnellement renoncer à une expulsion lorsque celle-ci mettrait l'étranger dans une situation personnelle grave et que les intérêts publics à l'expulsion ne l'emportent pas sur l'intérêt privé de l'étranger à demeurer en Suisse. A cet égard, il tiendra compte de la situation particulière de l'étranger qui est né ou qui a grandi en Suisse. Les conditions posées par cette disposition sont cumulatives (ATF 144 IV 332 consid. 3.3).

3.2.2 Cette clause dite de rigueur permet de garantir le principe de la proportionnalité (cf. art. 5 al. 2 Cst. ; ATF 149 IV 231 consid. 2.1.1 ; ATF 146 IV 105 consid. 3.4.2 ; ATF 144 IV 332 consid. 3.3.1 ; TF 6B_221/2025 du 4 avril 2025 consid. 1.1.2). Elle doit être appliquée de manière restrictive (ATF 146 IV 105 précité consid. 3.4.2 ; ATF 144 IV 332 précité consid. 3.3.1). Il convient de s'inspirer des critères énoncés à l'art. 31 al. 1 de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA ; RS 142.201) et de la jurisprudence y relative, dans le cadre de l'application de l'art. 66a al. 2 CP. L'art. 31 al. 1 OASA prévoit qu'une autorisation de séjour peut être octroyée dans les cas individuels d'extrême gravité. L'autorité doit tenir compte notamment de l'intégration du requérant selon les critères définis à l'art. 58a al. 1 de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration (LEI ; RS 142.20), à savoir, le respect de la sécurité et de l'ordre publics, le respect des valeurs de la Constitution, les compétences linguistiques, la participation à la vie économique ou l'acquisition d'une formation. Elle doit également tenir compte de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants, de la situation financière, de la durée de la présence en Suisse, de l'état de santé ainsi que des possibilités de réintégration dans l'État de provenance. Comme la liste de l'art. 31 al. 1 OASA n'est pas exhaustive et que l'expulsion relève du droit pénal, le juge devra également, dans l'examen du cas de rigueur, tenir compte des perspectives de réinsertion sociale du condamné (ATF 146 IV 105 précité consid. 3.4.2 ; ATF 144 IV 332 précité consid. 3.3.2). En règle générale, il convient d'admettre l'existence d'un cas de rigueur au sens de l'art. 66a al. 2 CP lorsque l'expulsion constituerait, pour l'intéressé, une ingérence d'une certaine importance dans son droit au respect de sa vie privée et familiale garanti par la Constitution fédérale (art. 13 Cst.) et par le droit international, en particulier l'art. 8 CEDH (ATF 149 IV 231 précité consid. 2.1.1 ; ATF 147 IV 453 consid. 1.4.5).

3.2.3 Pour se prévaloir du droit au respect de sa vie privée au sens de l'art. 8 par. 1 CEDH, l'étranger doit établir l'existence de liens sociaux et professionnels spécialement intenses avec la Suisse, notablement supérieurs à ceux qui résultent d'une intégration ordinaire. Le Tribunal fédéral n'adopte pas une approche schématique qui consisterait à présumer, à partir d'une certaine durée de séjour en Suisse, que l'étranger y est enraciné et dispose de ce fait d'un droit de présence dans notre pays. Il procède bien plutôt à une pesée des intérêts en présence, en considérant la durée du séjour en Suisse comme un élément parmi d'autres et en n'accordant qu'un faible poids aux années passées en Suisse dans l'illégalité, en prison ou au bénéfice d'une simple tolérance (cf. ATF 134 II 10 consid. 4.3).

La situation particulière des étrangers nés ou ayant grandi en Suisse, réservée par l'art. 66a al. 2 in fine CP, est prise en compte en ce sens qu'une durée de séjour plus longue, associée à une bonne intégration – par exemple en raison d'un parcours scolaire effectué en Suisse – doit généralement être considérée comme une indication importante de l'existence d'intérêts privés suffisamment forts et donc tendre à retenir une situation personnelle grave. Lors de la pesée des intérêts qui devra éventuellement être effectuée par la suite, la personne concernée doit se voir accorder un intérêt privé plus important à rester en Suisse au fur et à mesure que la durée de sa présence augmente. A l'inverse, on peut partir du principe que le temps passé en Suisse est d'autant moins marquant que le séjour et la scolarité achevée en Suisse sont courts, de sorte que l'intérêt privé à rester en Suisse doit être considéré comme moins fort (ATF 146 IV 105 consid. 3.4.4 ; TF 6B_1247/2023 du 10 juin 2024 consid. 1.2.2).

Par ailleurs, un étranger peut se prévaloir de l'art. 8 par. 1 CEDH (et de l'art. 13 Cst.), qui garantit notamment le droit au respect de la vie familiale, pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille, pour autant qu'il entretienne une relation étroite et effective avec une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse (ATF 144 II 1 consid. 6.1). Les relations familiales visées par l'art. 8 par. 1 CEDH sont avant tout celles qui concernent la famille dite nucléaire, soit celles qui existent entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant en ménage commun (cf. ATF 144 II 1 précité consid. 6.1 ; ATF 135 I 143 consid. 1.3.2). En l'absence de ménage commun avec son enfant et de relations personnelles entretenues de manière régulière, la seule présence en Suisse de l'enfant du condamné ne permet en principe pas de considérer qu'il existe une atteinte à la vie familiale au sens de l'art. 8 par.1 CEDH et, par conséquent, que son expulsion l'expose à une situation personnelle grave (TF 6B_221/2025 du 4 avril 2025 consid. 1.1.4 ; TF 6B_514/2024 du 17 février 2025 consid. 3.4.2 ; TF 6B_327/2024 du 11 décembre 2024 consid. 4.4).

3.2.4 Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral en matière de droit des étrangers (ATF 130 II 176), lors de l'application de l'art. 5 par. 1 annexe I ALCP, il doit être procédé à un « examen spécifique » sous l'angle des intérêts inhérents à la protection de la sécurité publique exigée par les intérêts des résidents du pays. Les mesures d'expulsion ou une interdiction d'entrée exigent une mise en danger suffisamment importante et actuelle de l'ordre public par l'étranger concerné. Une condamnation pénale ne peut servir de base à une telle mesure que si les circonstances sur lesquelles elle est fondée laissent apparaître un comportement personnel qui met en danger l'ordre public actuel. L'art. 5 par. 1 annexe I ALCP s'oppose à des mesures ordonnées (uniquement) pour des raisons de prévention générale. Des comportements passés peuvent réaliser les conditions d'une telle mise en danger de l'ordre public. Le pronostic du bon comportement futur est également important, mais dans ce cadre, il est nécessaire d'apprécier la probabilité suffisante que l'étranger perturbera à l'avenir la sécurité et l'ordre publics suivant le genre et l'étendue de la violation possible des biens juridiques. Un risque de récidive faible mais réel peut suffire pour qu'une mesure mettant un terme au séjour au sens de l'art. 5 par. 1 annexe I ALCP puisse être ordonnée, s'il existe le risque d'une violation grave d'un bien juridique important, comme la protection de l'intégrité physique (ATF 145 IV 364 consid. 3.5.2 ; ATF 145 IV 55 consid. 4.4). Le pronostic de bonne conduite et de resocialisation n'est pas déterminant en matière de droit des étrangers, où l'intérêt général de l'ordre et de la sécurité publics sont au premier plan (ATF 145 IV 364 consid. 3.5.2 et les références citées). Les mesures prises pour des raisons d'ordre public doivent respecter la CEDH et le principe de proportionnalité (ATF 145 IV 364 consid. 3.5.2).

L'exigence de la mise en danger actuelle n'implique pas qu'il faille s'attendre avec certitude à d'autres infractions, ou au contraire, que celles-ci soient exclues avec certitude. Il faut plutôt une probabilité suffisante, compte tenu du genre et de l'étendue des possibles violations des biens juridiques, que l'étranger trouble à l'avenir la sécurité et l'ordre publics ; plus elle est forte, moins les exigences pour admettre le risque de récidive sont élevées. Les restrictions à la libre circulation au sens de l'art. 5 par. 1 annexe I ALCP doivent toutefois être interprétées restrictivement ; il ne peut pas être renvoyé simplement à l'ordre public indépendamment d'une perturbation de l'ordre social propre à toute infraction pénale. Un trafic de stupéfiants constitue une violation grave de l'ordre public au sens de l'art. 5 par. 1 annexe I ALCP (ATF 145 IV 364 consid. 3.5.2).

3.3 L’intérêt de l’appelant à pouvoir demeurer en Suisse est important. Il s’y est installé avec sa famille, alors qu'il n'était âgé que de deux ans. Il y a ainsi passé la quasi-totalité de sa vie. Il y a effectué toute sa scolarité obligatoire et travaillé durant plusieurs années notamment comme plâtrier-peintre. On ne saurait lui reprocher un défaut d'intégration en raison de l'absence de travail, dès lors qu'il est désormais au bénéfice d'une rente d’invalidité à cause de problèmes de santé mentale. Ses parents, ses deux frères et ses trois enfants, âgés de 18, 15 et 10 ans, habitent en Suisse. Avant son incarcération, le prévenu habitait avec ses parents et ses deux frères. Il va retourner chez eux à sa sortie de détention. Il a limité les contacts avec ses trois enfants après sa séparation en raison de ses problèmes de drogue et d'alcool. Il est sevré en prison et souhaite renouer avec ses enfants, leur ayant écrit à la fin de l’année 2024 pour leur donner des explications sur sa situation. Ses liens avec son pays d'origine ne sont pas très étroits. Le prévenu parle le portugais, mais ne l’écrit pas. Il se rendait au Portugal une fois par année avec ses parents lorsqu'il était enfant. Il n'y est plus retourné une fois majeur, excepté pour se rendre à deux enterrements. Il a encore un oncle âgé et des cousins là-bas, mais n'a pas de contact avec eux. Ordonner l’expulsion de K.________ dans ces circonstances le mettrait sans conteste dans une situation personnelle grave.

L’appelant a déjà été condamné en 2007. On peut toutefois relativiser cette précédente condamnation, puisque quasiment 20 ans se sont écoulés depuis. Le prévenu est désormais condamné pour vol, tentative de vol, dommages à la propriété, violation de domicile, empêchement d'accomplir un acte officiel, infraction et contravention à la loi fédérale sur les stupéfiants à une peine privative de liberté de onze mois. Dans le cadre de la présente affaire, il a commis de nouvelles infractions, alors que la procédure pénale était déjà ouverte à son encontre, ce qui est inquiétant. Lors de son audition du 22 mai 2024, il avait en outre été informé que les cambriolages commis par les étrangers étaient généralement sanctionnés par une expulsion du territoire suisse pour une durée de cinq à quinze ans. Cet avertissement n'a pas eu d'effet. Le prévenu explique que les faits sont à mettre en lien avec sa consommation de drogue, dès lors qu’il était retombé dans d'anciens travers en 2023. Il ressort de ses auditions en cours d'instruction que la mère de ses enfants lui a demandé de partir en raison de sa consommation de drogue, qu'il consommait régulièrement drogue et alcool depuis environ 2020, qu'il ne voulait pas que ses enfants le voient dans cet état et qu'il avait arrêté de voir sa psychiatre depuis qu’il s’était séparé. On peut admettre un lien entre les infractions commises et les consommations de l'appelant. Ce dernier affirme être sevré en détention, ce qui est normal, compte tenu du cadre contenant dans lequel il se trouve. Selon le Service de médecine et psychiatrie pénitentiaires, il a bénéficié depuis son incarcération d’un schéma de sevrage, d’un suivi infirmier régulier et d’une prise en charge médicale psychiatrique. Il se montre collaborant et souhaite poursuivre une prise en charge à l’extérieur de la prison (P. 46). Aux débats d’appel, l’appelant a affirmé que ces traitements lui étaient bénéfiques et qu’ils lui permettaient de réaliser des choses qu’il ne pouvait pas faire auparavant. Il a également expliqué qu’il souhaitait renouer avec ses enfants. A cet égard, W.________, ancienne compagne de l’appelant, a écrit à la Cour de céans pour exprimer son désaccord avec l’expulsion du prévenu, expliquant que cette mesure empêcherait leurs enfants de reconstruire des liens avec lui (P. 45/1). Enfin, le prévenu a également entrepris des démarches et écrit à

diverses institutions pour bénéficier d’un suivi une fois sorti de détention (cf. P. 45/2). Au vu de l’ensemble des éléments qui précède, on peut exclure une mise en danger suffisamment importante et actuelle de l'ordre public par l'appelant. Il faut ainsi retenir que l'intérêt privé du prévenu à demeurer en Suisse l’emporte sur les intérêts publics à son expulsion.

Partant, les éléments recueillis sont suffisants pour faire application de la clause de rigueur et renoncer à ordonner l’expulsion de K.________ du territoire suisse. L’appel de K.________ doit ainsi être admis.

4. Conformément à l’art. 51 CP, la détention subie depuis le jugement de première instance sera déduite de la peine infligée à l’appelant.

A l’instar de ce qu’a retenu le premier juge (jugement attaqué p. 15), il convient d’ordonner le maintien de l’appelant en détention pour des motifs de sûreté afin de garantir l’exécution de la peine.

5. En définitive, l’appel de K.________ doit être admis et le jugement entrepris réformé dans le sens du considérant 3.3 ci-dessus.

Me Milena Vaucher-Chiari, défenseur d’office de K.________, a produit une liste d’opérations faisant état de 18 heures et demie d’activité d’avocat, y compris la durée de l’audience d’appel estimée à 2 heures, de trois vacations et de débours forfaitaires à hauteur de 2 % des honoraires, TVA à 8,1 % en sus. Les opérations annoncées sont excessives. Compte tenu de la connaissance du dossier acquise en première instance et du fait que l’appel était limité à la question de l’expulsion de l’appelant, il y a lieu de réduire de 3 heures la durée consacrée à la rédaction du mémoire d’appel motivé (5 heures) et de 2 heures la durée dévolue à la préparation de l’audience (3 heures). Enfin, pour tenir compte de la durée effective des débats d’appel, il convient de retrancher encore 30 minutes. C’est ainsi une indemnité de 2'969 fr. 30, correspondant à 13 heures d’activité d’avocat au tarif horaire de 180 fr., par 2’340 fr., à des débours forfaitaires à hauteur de 2 % des honoraires admis (art. 3bis RAJ [règlement sur l’assistance judiciaire en matière civile du 7 décembre 2010 ; BLV 211.02.3], applicable par renvoi de l’art. 26b TFIP [tarif des frais de procédure et indemnités en matière pénale du 28 septembre 2010 ; BLV 312.03.1]), par 46 fr. 80, à trois vacations à 120 fr. chacune, et à la TVA au taux de 8,1 %, par 222 fr. 50, qui sera allouée à Me Milena Vaucher-Chiari pour la procédure d’appel.

Vu l’issue de la cause, les frais de la procédure d’appel, par 5'099 fr. 30, constitués en l’espèce de l'émolument de jugement, par 2’130 fr. (art. 21 al. 1 et 2 TFIP), ainsi que de l’indemnité allouée au défenseur d’office de K.________, par 2'969 fr. 30, seront laissés à la charge de l’Etat.