TA - PE.2002.0330 - 2002-09-10 - c/ OCMP

A.

Le 15 mai 2002, X.________ (ci-après STS), représentée par M. Y.________, a présenté une demande en vue d'engager à son service M. Z.________ (ci-après Z.________) "sans durée" en qualité d'ingénieur informaticien (cadre) dès le 3 juin 2002 pour salaire annuel de 60'000 fr. brut, payé en treize fois, et une semaine de travail de 40 heures. Dans sa demande, l'intéressée exposait que son choix s'était porté sur ce candidat car il disposait d'un diplôme d'ingénieur en informatique, d'une formation supérieure en informatique, d'une maîtrise parfaite de la langue anglaise et des connaissances professionnelles recherchées. Elle a joint à son envoi copie du curriculum vitae de trois autres candidats dont les offres ne lui avaient pas convenu. A la requête de l'autorité intimée, la recourante a apporté, en date du 1er juin 2002, les précisions suivantes:

"(...)

Pour donner suite à votre courrier du 27 mai dernier, nous vous prions de trouver ci-dessous les réponses à vos questions :

Description de la fonction :

Diriger et développer des projets informatiques d'envergures dans des environnements Web.

Diriger une petite équipe d'informaticiens (suivi du travail, directives de développement, support).

Excellente connaissance de l'anglais indispensable.

Cahier des charges

L'employé sera responsable de la gestion des projets informatiques au sein de notre entreprise.

Il supervisera des projets clients dans un environnement "Nouvelle technologie". La direction d'un groupe de travail de 3 personnes sera demandée au futur collaborateur. Le collaborateur sera amené à effectuer des missions auprès de nos clients.

D'excellentes connaissances (parlé et écrit) de l'anglais sont nécessaires, car la plupart de nos clients communiquent uniquement dans cette langue.

Preuve de recherche candidature

- Le 29 avril 2002 nous avons passé une annonce dans le Journal 24 Heures.

- De Mars à Mai 2002 nous avons passé une annonce sur le site Internet de la Chambre de Commerce Suisse-Japon de Zurich,

(htpp://www.sjcc.ch/Program/Alumni/Jobs/ViewJobs.asp)

- De Février à Mai 2002 parution d'un poste à repourvoir sur notre site Internet :

(htpp://www.sts-ch.com/informatique/services/pageservices.htm)

Effectif du personnel par type de permis

- Un collaborateur avec permis de travail type F (Frontalier).

A ce jour, nous avons reçu 2 réponses par courrier et 1 réponse par Internet. Nous vous joignons une photocopie des réponses en annexe à ce courrier. En date du 15 mai, M. A.________ n'a pas voulu donner suite à sa demande.

Nous aimerions sincèrement que M. Z.________ puisse effectuer sa prise de travail rapidement. Nous avons la certitude que cette personne est le profil idéal pour notre société, car il a reçu en plus de ses diplômes, trois distinctions à l'université de Millersville (USA), et a suivi des programmes en sciences économiques. Nous vous rappelons que cette personne a été recommandée par l'un de nos clients, qui a sponsorisé ses études universitaires. De plus, sa disponibilité nous permet de répondre immédiatement à la demande du marché, ce qui nous semble être capital pour une société de notre envergure.

(...)".

B.

Par décision du 25 juin 2002, l'OCMP a refusé de délivrer l'autorisation requise. Les motifs de sa décision sont les suivants :

"(...)

La personne concernée n'est pas ressortissante d'un pays de l'Union Européenne ou de l'Association européenne de Libre-Echange (art. 8 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre d'étrangers/modification du 21 mai 2001). Dans ces conditions, seules les demandes concernant des étrangers au bénéfice de qualifications particulières, d'une formation complète et pouvant justifier d'une large expérience professionnelles sont prises en considération.

Votre société bénéficie d'une autorisation cantonale pour la location de services. Cela étant, il s'agirait en l'espèce d'engager un ressortissant étranger n'ayant jamais eu d'autorisation pour le placer en mission en Suisse. Or, non seulement votre société ne dispose pas d'une autorisation fédérale de pratiquer la location de services, mais encore l'art. 21 de la loi fédérale sur le Service de l'emploi et de la location de services du 6 octobre 1989, un bailleur de services ne peut engager que des travailleurs étrangers autorisés à changer de place et de profession; tel n'est pas le cas de la personne intéressée. (...)"

C.

STS et Z.________ ont recouru contre cette décision le 1er juillet 2002 en concluant à la délivrance de l'autorisation requise. A l'appui de son recours, ils exposent en substance ce qui suit :

"(...)

1) Z.________ est au bénéfice d'une qualification particulière :

Diplôme de l'Université de Millersville, réputée en technologie de l'information (USA),

3 distinctions de l'Université (exceptionnel !),

Formation en Sciences Economiques de l'Université de Millersville.

2) Z.________ a une formation complète dans le domaine de l'informatique

Diplôme des Technologies de l'information.

3) Z.________ est au bénéfice d'une expérience professionnelle

1999, Assistant laboratoire d'ordinateur, Université de Millersville (USA),

2000, Programmeur-responsable de projet chez Vitis Research (USA)m

2001-2002, Chef de projet chez Knovel Corporation (USA),

4) Notre société n'exerce pas uniquement en qualité de bailleur de service.

Nous n'exerçons pas uniquement la location de service. Nous développons dans nos locaux pour le compte de clients des solutions informatiques. Nous considérons que notre activité de prestataires de service est répartie pour 50% de location de service et pour le reste d'activité dans le domaine informatique traité depuis nos bureaux.

Dans les technologies de l'information, il n'est pas possible de trouver une large expérience sur des domaines récents (XML, Java, DHTML, etc. ...), car les techniques évoluent d'année en année. Un informaticien doit être régulièrement en formation pour maintenir ses connaissances à jour. Notre métier est comme cela.

(...)."

Les recourants se sont acquittés en temps utile de l'avance de frais requise.

D.

L'autorité intimée s'est déterminée le 25 juillet 2002 en concluant au rejet du recours.

E.

Les intéressés ont déposé un mémoire complémentaire le 5 août 2002 dans lequel ils ont maintenu leurs conclusions.

F.

Par courrier du 15 août 2002, l'OCMP a déclaré n'avoir pas de remarques complémentaires à formuler et a maintenu ses déterminations du 25 juillet 2002.

G.

Le tribunal a délibéré par voie de circulation.

H.

Les arguments respectifs des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.

considère en droit :

1. Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (ci-après LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsqu'aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions de l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement rendues en matière de police des étrangers.

2. Selon l'art. 31 LJPA, le recours s'exerce dans les 20 jours à compter de la communication de la décision attaquée. En l'espèce, le recours, déposé en temps utile par l'employeur potentiel de l'intéressé, auquel il faut reconnaître la qualité pour agir en vertu de l'art. 53 al. 4 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (ci-après OLE), et par Z.________, qui a également la qualité pour agir en tant que destinataire de la décision entreprise, satisfait par ailleurs aux conditions formelles énoncées à l'art. 31 LJPA de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

3. En dehors des cas où une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une décision, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 litt. a et c LJPA). La loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après LSEE) ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à l'inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par le tribunal de céans (cf. parmi d'autres arrêt TA PE 98/0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I 142, c. 4). Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. notamment ATF 116 V 307, c. 2; 110 V 360, c. 3b).

4. Selon l'art. 1 LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du Règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 [RSEE]). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi d'autres ATF 126 II 377, c. 2; 126 II 335, c. 1a; 124 II 361, c. 1a), ce qui n'est manifestement pas le cas en l'espèce. De même l'employeur suisse n'a en principe aucun droit à ce qu'une autorisation soit délivrée en faveur d'un employé étranger qu'il désire engager (cf. notamment ATF 114 Ia 307, c. 2a).

5. La délivrance des autorisations de travail à des étrangers désireux d'exercer une activité lucrative en Suisse est soumise à un système de contingentement d'après les art. 12 ss OLE. Ce système est notamment censé contribuer à assurer un rapport équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la population étrangère résidente, à améliorer la structure du marché du travail et à assurer un équilibre optimal en matière d'emploi (art. 1 lit. a et c OLE). Pour les séjours d'une durée supérieure à un an, les cantons peuvent délivrer des autorisations de séjour à l'année dans les limites des nombres maximums mentionnés dans l'appendice à l'OLE 1, al. 1, litt. a. S'agissant du canton de Vaud, ce contingent s'élève pour la période comprise entre le 1er juin 2002 et le 31 octobre 2002 à 83 unités (cf. appendice précité, dans sa nouvelle teneur selon le ch. II de l'Ordonnance limitant le nombre des étrangers du 22 mai 2002, al. 1 litt. a, RO 2002, p.1778). Une telle limitation impose nécessairement à l'autorité cantonale de gérer son contingent pour être à même de disposer d'unités tout au long de l'année et d'éviter qu'une pénurie ne sévisse en cours de période contingentaire (cf. arrêts TA PE 00/0298 et PE 00/0314 du 25 septembre 2000; PE 00/0356 du 9 octobre 2000 et PE 00/0396 du 30 octobre 2000).

Pour sa part, l'art. 7 al. 3 OLE prévoit que lorsqu'il s'agit de l'exercice d'une première activité, priorité sera donnée aux travailleurs indigènes, aux demandeurs d'emploi étrangers se trouvant déjà en Suisse et autorisés à travailler. Une exception au principe de la priorité des travailleurs indigènes est prévue à l'art. 7 al. 1 in fine OLE, soit lorsque l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et du lieu. Dans une telle hypothèse, l'art. 7 al. 4 OLE dispose que l'employeur est tenu, sur demande, de prouver qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène, qu'il a signalé la vacance du poste en question à l'Office de l'emploi compétent et que celui-ci n'a pas pu trouver un candidat dans un délai raisonnable et qu'enfin pour le poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail. Dans sa jurisprudence constante, le Tribunal administratif a en outre considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Il rejette en principe les recours lorsqu'il apparaît que c'est pas pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables (cf. notamment arrêts TA PE 96/0431 du 10 juillet 1997, PE 97/0667 du 3 mars 1998, PE 99/0004 du 1er juillet 1999, PE 00/0180 du 28 août 2000 et PE 01/0364 du 6 novembre 2001).

6. En l'espèce, STS n'a nullement démontré ne pas avoir pu trouver de travailleur ou travailleuse indigène capable et désireux(se) d'occuper le poste d'ingénieur-informaticien brigué par Z.________. Certes, elle a affirmé avoir effectué des recherches par voie d'annonce dans la presse (24 Heures du 29 avril 2002), par son site internet, ainsi que par l'intermédiaire d'une agence de recrutement (via le site internet de la Chambre de commerce Suisse-Japon de Zurich), mais que les réponses reçues ne correspondaient pas à ses critères de sélection. Si l'annonce dans la presse résulte bien des pièces produites au dossier (cf. offre d'emploi de B.________ du 5 mai 2002), il en va différemment des autres recherches prétendument effectuées qui ne sont nullement établies. Cela étant, force est de constater que l'annonce susmentionnée - publiée au demeurant à une seule occasion et relativement tardivement pour un poste dont la date d'entrée en fonction était début juin 2002 (cf. contrat de travail de Z.________)- est, selon la jurisprudence constante du tribunal de céans, insuffisante à elle seule pour satisfaire les exigences liées à la recherche active des collaborateurs indigènes (cf. parmi d'autres arrêt TA PE 00/0515 du 4 janvier 2001 et PE 00/0619 du 12 mars 2002). En outre et surtout, la recourante n'affirme ni ne démontre avoir signalé la vacance du poste en question à l'office régional de l'emploi ni que celui-ci n'aurait pas pu trouver un candidat dans un délai raisonnable, alors qu'il lui appartenait pourtant d'établir ces éléments. Comme exposé ci-dessus, on est en droit d'attendre d'un employeur qu'il entreprenne toutes les démarches possibles en vue de trouver le collaborateur recherché sur le marché local du travail. Or, il faut constater que tel n'est manifestement pas le cas en l'occurrence. La trop grande légèreté dans les recherches effectuées par STS incline le tribunal à penser que c'est, sinon par convenance personnelle, du moins par pure opportunité que le choix de l'intéressé s'est porté sur Z.________ - qui lui avait été recommandé par une personne de la région (Paul Krieg) ayant financé la formation universitaire du recourant aux Etats-Unis (cf. correspondance de la recourante du 15 mai 2002) - et non sur des demandeurs d'emploi locaux présentant des qualifications comparables.

La rigueur dont il convient de faire preuve dans l'interprétation du principe de la priorité des demandeurs d'emploi indigènes à l'égard des recherches de l'employeur sur le marché local du travail ne permet donc pas de s'écarter de la décision négative de l'OCMP. Ce dernier a considéré à raison que la recourante n'avait pas exploité tous les moyens à sa disposition pour recruter sur le marché local le personnel qualifié dont elle avait besoin. La décision attaquée apparaît de ce point de vue-là bien fondée. A cela s'ajoute également le fait que la recourante n'a pas dit non plus en quoi elle ne pouvait pas former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché indigène du travail.

7. Indépendamment de ce qui précède, la demande de STS doit également être rejetée au regard des exigences de l'art. 8 al. 1 et 3 OLE. Selon cette disposition, une autorisation initiale peut être accordée aux travailleurs ressortissants des Etats membres de l'Union Européenne (UE) conformément à l'accord sur la libre circulation des personnes et aux ressortissants des Etats membres de l'Association Européenne de libre-échange (AELE) conformément à la Convention instituant l'AELE (al. 1). Lors de la décision préalable à l'octroi des autorisations, les offices de l'emploi peuvent admettre des exceptions lorsqu'il s'agit de personnel qualifié et que des motifs particuliers justifient une telle exception (art. 8 al. 3 litt. a OLE).

Dans le cas présent, il n'est pas contesté que Z.________, citoyen du Kenya, n'est pas ressortissant d'un des pays mentionnés à l'art. 8 al. 1 OLE, de sorte que la seule possibilité d'envisager une éventuelle délivrance de l'autorisation requise serait celle visée à l'art. 8 al. 3 litt. a OLE. Dans sa jurisprudence relative à l'application de cette disposition, le Tribunal administratif s'est toujours montré relativement restrictif (cf. notamment arrêts TA PE 93/0443 du 11 mars 1994, PE 94/0412 du 23 septembre 1994, PE 00/0180 du 28 août 2000 et PE 00/0466 de 21 novembre 2000). Il a ainsi précisé qu'il fallait entendre par personnel qualifié les ressortissants étrangers au bénéfice de connaissances professionnelles si spécifiques qu'il ne serait pas possible de les recruter au sein de l'UE ou de l'AELE. En l'occurrence, même si les qualifications du recourant sont vraisemblablement pointues, on ne saurait admettre qu'il soit impossible de trouver au sein des pays de l'AELE ou de l'UE des étrangers au bénéfice des connaissances professionnelles requises par X.________. De plus, même à supposer que Z.________ remplisse les exigences relatives à la notion de personnel qualifié au sens décrit ci-dessus, il faudrait encore que des motifs particuliers justifient une exception, comme l'exige l'art. 8 al. 3 litt. a OLE dont les conditions sont cumulatives. Or en l'espèce, les motifs invoqués à l'appui du recours - même s'il sont tout à fait dignes de considération - ne sauraient être qualifiés de particuliers, dans la mesure où ils ne s'écartent en rien de ceux qu'invoque tout employeur souhaitant engager un étranger dont il affirme qu'il est le seul à revêtir les qualités nécessaires à l'exercice de l'emploi en question. Cela étant, c'est à juste titre que l'autorité intimée n'a pas fait usage de la possibilité offerte par l'art. 8 al. 3 litt. a OLE.

8. En définitive, le recours doit être rejeté, la demande litigieuse ne remplissant ni les conditions de l'art. 7 al. 3 OLE ni celles de l'art. 8 al. 1 et 3 litt. a OLE. Dans ces conditions, le tribunal peut se dispenser d'examiner l'autre motif invoqué par l'autorité intimée au sujet du non respect des dispositions relatives à la loi fédérale sur le service de l'emploi et la location de services du 6 octobre 1989. L'OCMP n'a par ailleurs ni abusé ni excédé de son pouvoir d'appréciation en refusant de délivrer l'autorisation requise de sorte que la décision attaquée doit être maintenue.

Vu l'issue du pourvoi, les frais du présent arrêt seront mis à la charge des recourants, solidairement entre eux. Pour la même raison et faute d'avoir consulté un mandataire professionnel, ces derniers n'ont pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 LJPA).