TA - PE.2004.0398 - 2005-02-07 - c/Service de la population (SPOP) Division asile

1.

Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsque aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du SPOP et de l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement rendues en matière de police des étrangers.

2.

D'après l'art. 31 al. 1 LJPA, le recours s'exerce par écrit dans les 20 jours dès la communication de la décision attaquée. En l'espèce, le recours a été déposé en temps utile et satisfait aux conditions formelles énoncées à l'art. 31 al. 2 et 3 LJPA. En outre, les recourants, en tant que destinataires de la décision attaquée, ont manifestement qualité pour recourir au sens de l'art. 37 al. 1 LJPA, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

3.

Faute pour la loi du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE) d'étendre le pouvoir d'examen de l'autorité de recours à l'opportunité, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 lit. a et c LJPA; cf. parmi d'autres, arrêt TA PE 98/0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I 242, cons. 4). Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. ATF 116 V 307, cons. 2).

4.

Selon l'art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du Règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 [RSEE]). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi d'autres ATF 127 II 161, cons. 1a et 60, cons. 1a; 126 II 377, cons. 2 et 335, cons. 1a; 124 II 361, cons. 1a), ce qui n'est manifestement pas le cas en l'espèce.

5.

Les recourants sollicitent en l’espèce l’octroi d’une autorisation de séjour annuelle fondé sur l’art. 13 litt. f de l’Ordonnance du Conseil fédéral limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (OLE), sous réserve d’une approbation de l’autorité fédérale, en invoquant le fait qu’une telle autorisation permettrait, à tout le moins à Y.________, de trouver plus facilement un emploi.

a) L’art. 13 litt. f OLE prévoit que les étrangers qui obtiennent une autorisation de séjour dans un cas personnel d’extrême gravité ou en raison de considérations de politique générale ne sont pas comptés dans les nombres maximum. L’art. 52 litt. a OLE indique que l’application de la disposition précitée est du ressort exclusif de l’Office fédéral de l’immigration, de l’intégration et de l’émigration (IMES, actuellement Office des migrations). Ainsi, les circonstances qui doivent être examinées lors de l’application de l’art. litt. 13 f OLE, comme la durée du séjour en Suisse, l’intégration de l’étranger dans notre pays ou quand les facteurs rendant un départ de Suisse particulièrement difficile sont de la compétence exclusive de l’IMES et échappent à la cognition du tribunal de céans et ce, quand bien même le SPOP se livre généralement à un examen préalable des conditions d’application de ces dispositions. Il est dès lors exclu d’examiner dans le cadre de la présente procédure si les recourants peuvent être mis ou non au bénéfice de l’art. 13 litt. f OLE (ATF 119 Ib 33, JT 1995 I 226 ; arrêt TA PE 2003/0487 du 30 juin 2004).

Comme le tribunal de céans l’a relevé dans sa jurisprudence constante (voir par ex. arrêt TA PE 2003/0487 susmentionné et les réf. cit.), pour qu’un dossier soit transmis à l’IMES, il faut en premier lieu que les autorités cantonales compétentes acceptent d’accorder une autorisation de séjour à l’étranger. Ce n’est qu’à cette condition que ce dernier pourra, le cas échéant, être soustrait du nombre maximum des autorisations délivrées aux étrangers exerçant une activité lucrative. Si les autorités cantonales envisagent en revanche de refuser l’autorisation pour d’autres motifs, soit des motifs de police des étrangers (existence d’infractions ou prescription de police des étrangers, motifs d’expulsion, d’assistance publique,etc), elles n’ont aucune obligation de procéder à une telle transmission (ATF 119 Ib 91).

b) Dans le cas présent, le SPOP a refusé de délivrer une autorisation de séjour annuelle en faveur des recourants, donc de transmettre leur dossier à l’IMES du fait qu’ils n’exerçaient pas d’activité lucrative. Une exception aux mesures de limitation ne peut se concevoir que pour des étrangers exerçant une activité lucrative (cf. arrêts TA 2003/0073 du 8 avril 2004 et PE 2003/0487 du 30 juin 2004 plus réf). Dans la mesure où ni X.________ ni Y.________ n’exercent actuellement d’activité, l’application de l’art. 13 litt. f OLE ne saurait entrer en considération et la position du SPOP et par conséquent pleinement fondée.

6.

A cela s’ajoute que l’art. 10 al. 1 litt. d LSEE permet l’expulsion de Suisse ou d’un canton d’un étranger, si lui-même, ou une personne aux besoins de laquelle il est tenu de pourvoir, tombe d’une manière continue et dans une large mesure à la charge de l’assistance publique.

Le Tribunal fédéral a précisé, à propos de cette disposition, que pour apprécier si une personne se trouvait d’une manière continue et dans une large mesure à la charge de l’assistance publique, il fallait tenir compte des prestations déjà versées à ce titre comme de l’évolution probable de la situation financière dans le futur (ATF 122 II 1, JT 1998 I 91). En l’occurrence, les intéressés ont pratiquement toujours été assistés par la FAREAS, soit totalement puis partiellement. Ils le sont à nouveau entièrement depuis avril 2004. Le motif d’assistance publique tiré de l’art. 10 al. 1 litt. d LSEE est donc réalisé. De plus, à l’exception d’une activité lucrative exercée, certes pendant longtemps puisqu’elle a débuté en septembre 1999 pour terminer en août 2003 mais à concurrence de cinq à dix heures par semaine seulement, la situation professionnelle de Y.________ n'a pas évolué récemment. A tout le moins, l'intéressée n'a-t-elle aucun projet concret en vue.

Les recourants font valoir qu’ils auraient plus de facilité à trouver un emploi s’ils étaient au bénéfice d’une autorisation de séjour annuelle. Cette argumentation n’est toutefois pas fondée. Les ressortissants étrangers dont les conditions de séjour sont réglées par le biais d’une admission provisoire ont en effet la possibilité d’exercer une activité lucrative. Les employeurs potentiels peuvent donc les engager sans avoir à respecter les conditions restrictives posées notamment par l’art. 8 OLE. L’affirmation selon laquelle l’obtention d’un permis B faciliterait les recherches d’emploi ne peut dès lors pas être suivie (cf. dans le même sens arrêt TA PE 2003/0073 déjà cité et les réf).

7.

Le SPOP a également rappelé dans ses déterminations qu’une autorisation de séjour fondée sur l’art. 36 OLE n’entrait pas en considération. Cette disposition prévoit que des autorisations de séjour peuvent être délivrées à d’autres étrangers n’exerçant pas d’activité lucrative lorsque des raisons importantes l’exigent. Elle permet donc, si les conditions d’application sont réalisées, de délivrer exceptionnellement une autorisation de séjour à d’autres étrangers n’exerçant pas d’activité lucrative que ceux mentionnés dans le chapitre 3 de l’OLE, à ses art. 31 à 35, soit les élèves, étudiants, les personnes devant suivre un traitement médical, les rentiers et les enfants placés. Dans la mesure où Y.________ allègue être à la recherche d’un emploi, il est douteux que l’art. 36 OLE puisse s’appliquer puisque, comme exposé ci-dessus, cette disposition concerne les étrangers n’exerçant pas d’activité lucrative. Celle-ci pourrait toutefois entrer en ligne de compte en ce qui concerne X.________. Il n’en demeure pas moins que, conformément à la jurisprudence, l’art. 36 OLE doit être interprété restrictivement, puisqu’une application trop large de cette disposition s’écarterait des buts de l’OLE (cf. arrêt TA PE 2002/0421 du 14 août 2003 ; JAAC 60.95 ; 60.87). Les Directives et commentaires sur l'entrée, le séjour et le marché du travail établies par l’IMES, chiffre 552 ss) précisent qu’une telle admission peut intervenir dans le cadre d’un cas personnel d’extrême gravité ou pour des motifs de politique générale. Dans la première hypothèse, l’art. 36 OLE peut être invoqué dans des situations où l’étranger peut faire valoir qu’il se trouve dans une situation personnelle d’extrême gravité, pour autant, comme exposé ci-dessus, qu’il n’envisage pas d’activité lucrative dans notre pays. Tel peut être le cas de membres de la famille nécessitant aide et assistance et dépendant du soutien de personnes domiciliées en Suisse (ATF 120 Ib 257). Quant à l’admission pour des motifs de politique générale, elle peut intervenir lorsque la présence en Suisse de l’étranger concerné vise à sauvegarder des intérêts étatiques importants, ce qui n’est manifestement pas le cas en l’occurrence.

Quoi qu’il en soit, et comme cela a déjà été relevé ci-dessus, la situation financière du recourant est très mauvaise puisque le couple émarge de façon continue et dans une très large mesure à l’assistance publique. Il tombe donc sous le coup de l’art. 10 litt. d LSEE mentionné ci-dessus (chiffre 6) ce qui, conformément à la jurisprudence, fait manifestement obstacle à l’octroi d’une autorisation de séjour fondée sur l’art. 36 OLE (arrêt TA PE 2002/0421 ; PE 2003/0487 déjà cité plus les réf).

8.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et au maintien de la décision attaquée. Vu l’issue du pourvoi, les frais du présent arrêt seront mis à la charge des recourants qui n’ont pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 LJPA).