TA - PE.2004.0527 - 2005-05-23 - X /Service de la population (SPOP)

1.

a) Selon l'art. 1a de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l’établissement des étrangers (ci-après : LSEE), tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du Règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 [RSEE]). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi d'autres ATF 127 II 161 consid. 1a; 126 II 377 consid. 2 ; 124 II 361 consid. 1a).

b) A la suite de l'entrée en vigueur le 1er juin 2002 de l’accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes (ci-après : ALCP), la législation pertinente en matière de police des étrangers a été modifiée notamment en matière de regroupement familial. L'art. 3 al.1er bis litt. a de l'ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (ci-après : OLE) prévoit que le conjoint et les descendants âgés de moins de 21 ans ou à charge sont considérés comme membres de la famille de ressortissants suisses. Les descendants d'un ressortissant suisse ou de son conjoint étranger font dès lors l'objet d'une exception aux mesures de limitation de l'OLE, même si aucun droit supplémentaire n'a été créé. Ils peuvent ainsi bénéficier d'une autorisation de séjour par regroupement familial pour autant qu'ils soient à charge. Applicable indépendamment de la nationalité des membres de la famille du ressortissant suisse, la réglementation de l'art. 3 al. 1er bis OLE est, quant à son contenu, analogue à celle de l'art. 3 annexe I ALCP, fixant le principe du droit au regroupement familial en faveur des membres de la famille d'une personne ressortissante d'un Etat membre, et il y a lieu d'interpréter ces deux articles de manière identique.

Le Tribunal fédéral a toutefois rendu, en date du 4 novembre 2003 (2A.91/2003; ATF 130 II 1), un arrêt de principe - reprenant la jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes consacrée dans une décision du 23 septembre 2003 (CJCE Affaire C-109/01, Secretary of State c. Akrich) - dans lequel il a décidé que les ressortissants d'un Etat tiers, membres de la famille de ressortissants d'un Etat membre de l'UE/AELE, ne pouvaient invoquer un droit au regroupement familial en vertu de l'art. 3 annexe I ALCP que lorsqu'ils séjournaient déjà légalement au bénéfice d'une autorisation de séjour durable dans un Etat membre de l'UE/AELE. Suite à cet arrêt, l'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration suisse (IMES, actuellement Office fédéral des migrations, ci-après : ODM) a établi une circulaire, datée du 16 janvier 2004 (ci-après : Circulaire). Il a précisé notamment à cette occasion, s'agissant du regroupement familial des enfants ressortissants d'un Etat tiers, que seuls les enfants titulaires d'une autorisation de séjour durable dans un Etat membre de l'UE/AELE pouvaient se prévaloir de l'art. 3 annexe I ALCP ou de l'art. 3 al.1er bis OLE. Il en va de même pour les demandes de regroupement en faveur d'enfants ou de parents du conjoint étranger d'un citoyen suisse. En l'absence d'une telle autorisation de séjour durable, l'admission est soumise à la LSEE ou à l'OLE (Circulaire ch. 5 p. 7 et ch. 6 p.10).

En l’espèce, l’enfant C._______ est âgée de moins de 18 ans puisqu’elle est née le 20 février 1999, et dans la mesure où elle n'est pas titulaire d'une autorisation de séjour durable dans un Etat membre de l'UE/AELE, elle ne peut pas se prévaloir de l'art. 3 al.1er bis OLE.

c) Les dispositions relatives au regroupement familial, soit respectivement l'art. 17 al. 2 3ème phrase LSEE (selon lequel les enfants célibataires âgés de moins de dix-huit ans issus de parents dont l'un est titulaire d'un permis d'établissement et l'autre d'un permis B ont le droit d'être inclus dans l'autorisation d'établissement aussi longtemps que les parents vivent ensemble) et l'art. 38 al. 1 OLE (d'après lequel la police cantonale des étrangers peut autoriser l'étranger titulaire d'un permis B - délivré sur le contingent cantonal des autorisations annuelles - à faire venir en Suisse son conjoint et ses enfants célibataires dont il a la charge) ne sont pas applicables dans le cas présent. Aucune de ces dispositions ne vise en effet la situation dans laquelle se trouve l’enfant C._______, dont la mère a obtenu un permis B à la suite de son mariage avec un titulaire d'un permis d'établissement (art. 17 LSEE) et non pas par la délivrance d'une unité du contingent annuel (cf. arrêts TA PE 2002/0181 du 5 juillet 2002 et PE 2003/0039 du 2 septembre 2003).

d) Seul pourrait donc entrer en ligne de compte l'art. 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (ci-après : CEDH), qui garantit à toute personne le respect de sa vie familiale, de son domicile et de sa correspondance (A. Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, RDAF 1997 I 267, spéc. p. 280 et 285; ATF 122 II 385 consid. 4). Un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir du droit au respect de sa vie privée et familiale garanti par cette disposition pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille et obtenir une autorisation de séjour. Encore faut-il cependant que la relation entre l'étranger et une personne de sa famille ayant le droit de s'établir en Suisse soit étroite et effective (ATF 124 II 361 consid. 3a p. 366). Même s’il s’agit en principe de permettre une vie familiale commune, il n’est pas dans tous les cas nécessaire que les intéressés vivent déjà sous le même toit ; sinon, le regroupement familial serait souvent d’emblée exclu (A. Wurzburger, op. cit., p. 285; arrêt du TF 2A.272/1999 du 22 décembre 1999).

aa) En l'occurrence, C._______ est la fille d'une ressortissante étrangère qui, en raison de son mariage avec un titulaire d'un permis d'établissement, a droit à une autorisation de séjour fondée sur l'art. 17 al. 1 LSEE. La mère et sa fille entretiennent apparemment une relation suivie même si elles n'ont plus vécu sous le même toit depuis le début de l’année 2002, soit depuis un peu plus d'un an et demi au moment du dépôt de la demande le 3 septembre 2003. Ainsi, elles peuvent toutes deux se prévaloir de leur relation réciproque pour invoquer l'art. 8 CEDH.

bb) La protection tirée de l’art. 8 CEDH n’est pas absolue. L’art. 8 § 2 CEDH admet que le droit à la protection peut être restreint par une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui. Il faut procéder dans les cas d’espèce à une pesée des intérêts, dans laquelle plusieurs éléments entrent en considération : l’intensité des relations familiales, le comportement de l’étranger, l’existence de motifs d’éloignement, le risque que l’étranger pourrait tomber à la charge de l’assistance publique, le fait que la personne vivant en Suisse est ou non en mesure de suivre l’autre à l’étranger, la politique d’admission restrictive de la Suisse. Le principe de la proportionnalité est donc au cœur de la pesée des intérêts.

S’agissant plus particulièrement d’un enfant, la question de savoir dans quel pays se trouve le centre de ses intérêts n'est pas déterminante, sinon le droit au regroupement serait pratiquement dépourvu de tout effet. Il faut bien davantage examiner auprès de quel parent l'enfant a vécu jusqu'alors, en réservant toutefois les cas où il existe des éléments attestant clairement l'existence de nouvelles attaches familiales ou une modification fondamentale dans l'intensité des relations, comme par exemple en cas de décès du parent qui s'occupait jusqu'alors de l'enfant (ATF 125 II 585 consid. 2a; 124 II 361 consid. 3a; 122 II 385 consid. 4b et l'arrêt cité). Un refus de délivrer une autorisation se justifie ainsi en tout cas lorsque la séparation des intéressés a été librement décidée à l'origine, qu'il n'y a aucun intérêt familial prépondérant justifiant que la situation actuelle soit modifiée et que les relations familiales vécues jusqu'alors peuvent se poursuivre telles quelles à l'avenir (cf. mêmes arrêts).

cc) En l’espèce, le SPJ a informé le SPOP qu’en cas d’admission du regroupement familial, il demanderait à l’autorité tutélaire de retirer le droit de garde de la recourante sur sa fille, et il placerait l’enfant dans un foyer ou dans une famille d’accueil. Ainsi, la vie commune entre C._______ et sa mère sera très vraisemblablement impossible, du moins au début. A.X._______ pourra évidemment exercer un droit de visite, mais la particularité de la situation mérite d’être soulignée. En effet, la recourante devra faire preuve d’une vigilance constante afin d’éviter que son époux et sa fille soient mis en contact, de sorte que le droit de visite ne pourra être exercé dans les meilleures conditions. En outre, C._______ vivrait actuellement avec sa grand-mère maternelle, après avoir vécu avec son grand-oncle et son épouse, ainsi qu’avec sa grand-mère paternelle. Ainsi le tribunal estime qu’il est préférable pour les intérêts de l’enfant qu’elle demeure à l’Ile Maurice où elle a toujours vécu, pays dans lequel elle est prise en charge par les membres de sa famille. Si elle devait venir en Suisse, elle serait très vraisemblablement séparée de sa mère, en raison du risque élevé de récidive pédophile de son beau-père. En effet, il ressort de l’expertise psychiatrique qu’avec l’arrivée de l’enfant de son épouse, B.X._______ se retrouverait dans une situation à risque qui pourrait l’amener à réitérer ses agissements pédophiles. Même s’il est regrettable que la recourante et sa fille soient séparées, il ne peut être admis que cette enfant se retrouve, d’une part, dans un pays où elle n’a aucun repère, hormis sa mère avec laquelle elle ne pourra d’ailleurs pas vivre, et d’autre part, en constante proximité avec son beau-père qui représente pour elle une source de danger indéniable.

2.

Il résulte du considérant qui précède que le recours doit être rejeté et la décision attaquée maintenue. Vu le sort du recours, les frais du présent arrêt seront mis à la charge de la recourante qui n'a pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 LJPA).