TA - PE.2004.0641 - 2005-05-24 - c/Service de l'emploi Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement

1.

a) Aux termes de l’art. 4 al. 1 de la Loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (ci-après : LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsque aucune autre autorité n’est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du Service de la population.

Déposé en temps utile, selon les formes prescrites par la loi, le recours est formellement recevable, de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.

b) En dehors des cas où une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l’opportunité d’une décision, le Tribunal administratif n’exerce qu’un contrôle en légalité, c’est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d’un excès ou d’un abus du pouvoir d’appréciation (art. 36 litt. a et c LJPA). La loi sur le séjour et l’établissement des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE) ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l’autorité de recours à l’inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par le Tribunal de céans.

Il y a abus du pouvoir d’appréciation lorsqu’une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou encore lorsqu’elle statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l’interdiction de l’arbitraire, l’égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité.

2.

Selon l’art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s’il est au bénéfice d’une autorisation de séjour ou d’établissement ou si, selon la présente loi, il n’a pas besoin d’une telle autorisation. Selon l’art. 4 LSEE, l’autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l’étranger, sur l’octroi de l’autorisation de séjour. Pour les autorisations, les autorités doivent tenir compte des intérêts moraux et économiques du pays, ainsi que du degré de surpopulation étrangère (art. 16 LSEE). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient d’aucun droit à l’obtention d’une autorisation de séjour, voire d’établissement, sous réserve des dispositions contraires résultant des traités internationaux et de la loi.

3.

La recourante sollicite l’octroi d’une autorisation de séjour et de travail. Le refus opposé par l’OCMP à sa demande relève de la législation sur la police des étrangers. L’autorisation de pratiquer qui lui a été délivrée par le département de la santé et de l’action sociale signifie qu’elle remplit les conditions fixées par la loi sur la santé publique pour pratiquer le métier de pharmacienne. Le fait de répondre aux qualifications liées à la profession de pharmacienne n’implique pas l’octroi d’une autorisation de séjour et de travail qui répond à d’autres critères fixés dans d’autres textes légaux. L’autorisation de pratiquer consiste ainsi en une condition préalable à la délivrance éventuelle d’une autorisation de séjour et de travail qui doit être examinée à la lumière des art. 7 et 8 OLE.

a) Aux termes de l’art. 7 al. 1 OLE, les autorisations pour l’exercice d’une première activité, pour un changement de place ou de profession et pour une prolongation du séjour ne peuvent être accordées que si l’employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et désireux d’occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération usuelle de la branche et du lieux. En outre, comme l’OCMP l’a relevé à juste titre, les recherches de personnel, depuis l’entrée en vigueur le 1er juin 2002 de l’Accord sur la libre circulation des personnes, ne doivent pas se limiter au marché suisse mais doivent s’étendre au marché européen.

Dans le cas particulier, la pharmacie Y.________ a fait paraître trois annonces, les 22 et 23 septembre 2004, l’une dans le quotidien 24 Heures, l’autre dans le quotidien La Tribune de Genève, la dernière dans le Journal suisse de pharmacie. Ces démarches sont manifestement insuffisantes. Non seulement quant au bassin de recrutement visé mais également quant à la fréquence de parution. On peut certes comprendre la responsable de la pharmacie Y.________ lorsqu’elle soutient que ses chances de convaincre un pharmacien européen de venir s’installer en Suisse étaient bien minces par rapport aux coûts et au temps à investir dans une telle recherche. On pouvait cependant attendre d’elle qu’elle intensifie ses démarches, non seulement en Suisse (au-delà de la région de Lausanne et Genève) mais dans les zones frontalières. En outre, en limitant ses recherches au recrutement d’une jeune pharmacienne, la responsable de la pharmacie Y.________ s’est peut-être privée de certaines possibilités d’embauche intéressantes. En réalité, l’intéressée donne le sentiment qu’elle a d’emblée jeté son dévolu sur la personne de la recourante, dont le profil correspondait exactement à ce qu’elle recherchait. Or, l’art. 7 OLE a précisément pour but d’amener les employeurs potentiels à élargir le champ de leurs recherches dans le but de favoriser les travailleurs du marché local et européen.

Au regard de l’art. 7 OLE, le recours est mal fondé.

b) L’art. 8 OLE, consacré à la priorité dans le recrutement, dispose à son alinéa 1 qu’une autorisation en vue d’exercer une activité lucrative est accordée en premier lieu aux ressortissants des Etats membres de l’Union européenne (UE), conformément à l’accord sur la libre circulation des personnes, et aux ressortissants des Etats membres de l’Association européenne de libre échange (AELE), conformément à la convention instituant l’AELE. Selon l’alinéa 3 litt. a de cette disposition, une exception peut être admise lorsqu’il s’agit de personnel qualifié et que des motifs particuliers justifient une exception.

La recourante, de nationalité roumaine, ne peut pas se prévaloir de l’art. 8 al. 1 OLE. Selon la jurisprudence du Tribunal administratif, il faut entendre par personnel qualifié au sens de l’art. 8 al. 3 OLE des travailleurs au bénéfice d’une formation et de connaissances et expériences professionnelles spécifiques telles qu’il soit impossible, voire très difficile, de les recruter dans un pays membre de l’UE ou de l’AELE. Il n’est pas contesté que la recourante bénéfice de toutes les qualifications professionnelles nécessaires à l’exercice du métier de pharmacienne. Il n’est pas contesté non plus que cette profession implique des connaissances pointues. Dans le cadre de l’application de l’art. 8 OLE, la question est plutôt de savoir si, dans le domaine considéré, le requérant dispose de connaissances et d’expériences spécifiques rendant son engagement indispensable du fait de l’absence d’un tel profil sur le marché suisse et les marchés de l’UE et de l’AELE. Or, dans le cas d’espèce, la recourante, qui est encore jeune, n’a pas pu acquérir de connaissances spécifiques dans son métier la distinguant nettement de ses consœurs pharmaciennes. En outre, en recherchant à engager une jeune diplômée en vue d’être formée, la pharmacie Y.________ a démontré qu’elle ne recherchait pas une spécialiste pointue en pharmacie mais plutôt une jeune collaboratrice disponible, polyglotte et acceptant d’assumer le service de garde. Enfin, la recourante n’invoque aucune circonstance particulière, au sens de l’art. 8 al. 3 litt. a OLE qui justifierait une exception au principe général exprimé à l’alinéa 1 de cette disposition.

Examiné sous l’angle de l’art. 8 OLE, le recours est également infondé.

4.

Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté et la décision attaquée maintenue. Succombant, la recourante doit supporter l’émolument judiciaire.