TA - PE.2005.0042 - 2005-12-09 - X.______________,Y._____________/Service de la population (SPOP)

1.

a) Aux termes de l’art. 4 al. 1 de la Loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (ci-après : LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsque aucune autre autorité n’est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du Service de la population.

Déposé en temps utile, selon les formes prescrites par la loi, le recours est formellement recevable, de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.

b) En dehors des cas où une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l’opportunité d’une décision, le Tribunal administratif n’exerce qu’un contrôle en légalité, c’est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d’un excès ou d’un abus du pouvoir d’appréciation (art. 36 litt. a et c LJPA). La loi sur le séjour et l’établissement des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE) ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l’autorité de recours à l’inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par le Tribunal de céans.

Il y a abus du pouvoir d’appréciation lorsqu’une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou encore lorsqu’elle statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l’interdiction de l’arbitraire, l’égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité.

2.

Selon l’art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s’il est au bénéfice d’une autorisation de séjour ou d’établissement ou si, selon la présente loi, il n’a pas besoin d’une telle autorisation. Selon l’art. 4 LSEE, l’autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l’étranger, sur l’octroi de l’autorisation de séjour. Pour les autorisations, les autorités doivent tenir compte des intérêts moraux et économiques du pays, ainsi que du degré de surpopulation étrangère (art. 16 LSEE). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient d’aucun droit à l’obtention d’une autorisation de séjour, voire d’établissement, sous réserve des dispositions contraires résultant des traités internationaux et de la loi.

3.

Le SPOP fait grief à la recourante d’être entrée en Suisse afin de prendre résidence auprès de Y.______________ pour une durée indéterminée sans avoir préalablement sollicité un visa à cet effet. Certes, l’obligation d’un visa pour les ressortissants brésiliens n’est-elle pas imposée lorsque le séjour ne dépasse pas trois mois et que la sortie de Suisse à l’issue du séjour est garantie (art. 4 al. 2 let. a de l’Ordonnance du 14 janvier 1998 concernant l’entrée et la déclaration d’arrivée des étrangers). Dans la mesure toutefois où le séjour envisagé est de durée indéterminée, comme en l’espèce, l’obtention préalable d’un visa est nécessaire. Il convient cependant d’observer que la recourante a agi plus par ignorance que par volonté d’enfreindre la réglementation en vigueur. Elle s’est annoncée spontanément auprès des autorités de police des étrangers de la Commune de 1.************** et a clairement fait état de sa situation personnelle et du but de sa venue en Suisse. Dans ces conditions, il serait disproportionné de la contraindre de retourner au Brésil pour y déposer formellement la demande d’autorisation de séjour qu’elle sollicite.

4.

a) Selon l’art. 36 OLE, des autorisations de séjour peuvent être accordées à d’autres étrangers (autres que les cas énumérés aux art. 31 à 35 OLE) n’exerçant pas une activité lucrative lorsque des raisons importantes l’exigent. La directive 556.3 de l’Office fédéral des migrations (ODM) précise à ce propos qu’une autorisation de séjour de durée limitée fondée sur l’art. 36 OLE peut, en principe, être délivrée pour permettre à un étranger de préparer en Suisse son mariage avec un ressortissant suisse. Une telle autorisation peut d’ailleurs être délivrée après l’entrée dans notre pays. Il faut que le mariage puisse avoir lieu dans un délai raisonnable (par exemple dans le laps de temps nécessaire à la présentation des documents en vue du mariage) et pour autant que les conditions d’un regroupement familial ultérieur soient remplies (moyens financiers suffisants, absence d’indices de mariage de complaisance et absence de motifs d’expulsion).

En outre, un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir de l’art. 8 CEDH pour s’opposer à une éventuelle séparation des membres de sa famille établis en Suisse et obtenir ainsi une autorisation de séjour, à la condition que la relation l’unissant à ceux-ci soit étroite et effective (ATF 126 II 377 consid. 2b). Sous réserve de circonstances particulières, les fiancés ne sont pas habilités à invoquer l’art. 8 CEDH ; ainsi, l’étranger fiancé à une personne ayant le droit de s’établir en Suisse ne peut, en principe, pas prétendre à une autorisation de séjour. A moins que le couple n’entretienne depuis longtemps des relations étroites et effectives, et qu’il existe des indices concrets d’un mariage sérieusement voulu et imminent, comme, par exemple, la publication des bans du mariage (Alain Wurzburger, la jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in RDAF 53/1997 I p. 267 et suivantes, spécialement p. 284).

b) En l’espèce, les recourants entretiennent depuis le mois d’août 2004 une relation amoureuse que l’on peut qualifier d’étroite et d’effective. Ils ont démontré l’existence d’indices concrets d’un mariage sérieusement voulu. En revanche, la condition de l’imminence de ce mariage n’est pas remplie puisque Y.______________ n’est pas divorcé. Dans ces conditions, les recourants ne peuvent pas se prévaloir de l’art. 8 CEDH (voir, parmi d’autres arrêts, PE.2004/0320 du 29 septembre 2004, consid. 4a et b).

On peut se demander si la directive ODM 556.3 ne pose pas des exigences moins strictes quant à la date de la célébration du mariage et si le laps de temps nécessaire à la présentation des documents en vue du mariage n’inclut pas celui qui est nécessaire à l’achèvement de la procédure de divorce que l’un des fiancés a d’ores et déjà engagée. Cette question peut rester ouverte dans la mesure où les conditions d’un regroupement familial ultérieur sont remplies et que les recourants réunissent les conditions pour l’obtention d’une autorisation de séjour pour couple concubin.

c) Selon la directive ODM 556.1, le partenaire d’un citoyen suisse peut obtenir une autorisation de séjour en application de l’art. 36 OLE lorsque :

· l’existence d’une relation stable d’une certaine durée est démontrée ;

· l’intensité de la relation est confirmée par d’autres éléments, tels que :

- une convention entre concubins réglant la manière et l’étendue d’une prise en charge des devoirs d’assistance (par ex. contrat de partenariat),

- la volonté et la capacité du partenaire étranger de s’intégrer dans le pays d’accueil ;

· il est inexigible pour le partenaire étranger de vivre la relation à l’étranger ou dans le cadre de séjours touristiques, non soumis à autorisation ;

· il n’existe aucune violation de l’ordre public (par analogie à l’art. 17, al. 2, LSEE) ;

· le couple vit ensemble en Suisse ;

· le couple concubin peut faire valoir de justes motifs empêchant un mariage (par ex. délai d’attente prévu par le droit civil dans la procédure de divorce).

La relation affective liant les recourants est indiscutablement stable. Elle a débuté en juillet 2004 et son intensité s’accentue au fil du temps. Les intéressés ont conclu un contrat de partenariat réglant tant les aspects financiers que moraux de leur union. Les différentes attestations valant témoignage produites au dossier montrent que la recourante a manifesté dès son arrivée en Suisse sa volonté et sa capacité de s’intégrer dans le Canton de Vaud ; elle a en outre été bien accueillie par la famille de Y.______________ qui ne tarit pas d’éloges à son sujet. Compte tenu de cette intégration, de la solidité de la relation amoureuse des fiancés, mais aussi du désarroi qu’entraînerait pour la mère de Y.______________ l’impossibilité de continuer à bénéficier de l’entourage et du soutien apportés par la recourante, il faut admettre qu’il est difficile d’exiger pour celle-ci de vivre sa relation au travers des seuls séjours touristiques autorisés et qu’il serait inopportun de l’éloigner d’une personne gravement atteinte dans sa santé à laquelle elle apporte une aide précieuse, tant sur le plan physique que moral. Pour le surplus, la recourante n’a jamais violé l’ordre public, elle vit en couple avec son fiancé et le seul obstacle au mariage projeté est l’attitude de l’épouse du recourant qui craint la perte de son permis B obtenu par mariage. Le délai d’attente prévu par le droit du divorce étant atteint, seule la durée de la procédure de divorce engagée le 15 septembre 2005 empêche les fiancés de s’unir par les liens du mariage et de réaliser leur vœu commun d’avoir des enfants.

Les conditions liées à l’octroi d’une autorisation de séjour pour couple concubin étant remplies, il y a lieu d’admettre qu’une autorisation de séjour en vue de la préparation du mariage peut être délivrée aux recourants. Ceux-ci doivent être rendus attentifs au fait qu’une telle autorisation est temporaire, sa durée de validité étant limitée au temps nécessaire à la concrétisation de leur mariage.

5.

Il résulte de ce qui précède que le recours doit être admis et la décision entreprise annulée. Sous réserve de l’approbation de l’ODM, le SPOP délivrera à la recourante X.______________ une autorisation de séjour fondée sur l’art. 36 OLE en vue de la préparation de son mariage.

Vu le sort du recours, le présent arrêt sera rendu sans frais.