TA - PE.2005.0143 - 2005-12-09 - c/Office cantonal de la main d'oeuvre et du placement, Service de la population (SPOP)

1.

a) Aux termes de l’art. 4 al. 1 de la Loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (ci-après : LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsque aucune autre autorité n’est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du Service de la population.

Déposé en temps utile, selon les formes prescrites par la loi, le recours est formellement recevable, de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.

b) En dehors des cas où une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l’opportunité d’une décision, le Tribunal administratif n’exerce qu’un contrôle en légalité, c’est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d’un excès ou d’un abus du pouvoir d’appréciation (art. 36 litt. a et c LJPA). La loi sur le séjour et l’établissement des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE) ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l’autorité de recours à l’inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par le Tribunal de céans.

Il y a abus du pouvoir d’appréciation lorsqu’une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou encore lorsqu’elle statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l’interdiction de l’arbitraire, l’égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité.

2.

Selon l’art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s’il est au bénéfice d’une autorisation de séjour ou d’établissement ou si, selon la présente loi, il n’a pas besoin d’une telle autorisation. Selon l’art. 4 LSEE, l’autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l’étranger, sur l’octroi de l’autorisation de séjour. Pour les autorisations, les autorités doivent tenir compte des intérêts moraux et économiques du pays, ainsi que du degré de surpopulation étrangère (art. 16 LSEE). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient d’aucun droit à l’obtention d’une autorisation de séjour, voire d’établissement, sous réserve des dispositions contraires résultant des traités internationaux et de la loi.

3.

a) L’art. 3 al. 3 LSEE dispose que l’étranger qui ne possède pas de permis d’établissement ne peut prendre un emploi et un employeur ne peut l’occuper, que si l’autorisation de séjour lui en donne la faculté. En l’espèce, l’OCMP fait grief à la recourante d’avoir engagé à son service quatre collaborateurs dépourvus de toute autorisation de séjour et de travail. La décision attaquée est fondée sur l’art. 55 OLE dont les alinéas 1 et 2 ont la teneur suivante :

« 1. Si un employeur enfreint à plusieurs reprises ou gravement les prescriptions du droit des étrangers, l’Office cantonal de l’emploi rejettera totalement ou partiellement ses demandes, indépendamment de la procédure pénale.

2.

L’Office cantonal de l’emploi peut également mettre en garde le contrevenant par sommation écrite, sous menace d’application des sanctions »

Selon la directive 487 publiée par l’IMES, édition janvier 2004, les sanctions doivent varier selon la gravité de l’infraction ; elles ne doivent pas mettre en péril l’emploi des autres travailleurs occupés dans l’entreprise. En règle générale, l’employeur dénoncé reçoit d’abord un avertissement écrit concernant les sanctions encourues, surtout lorsqu’il s’agit d’une première infraction.

b) Dans le cas particulier, il faut relever que le recourant a violé à plusieurs reprises les prescriptions du droit des étrangers puisqu’il a engagé plusieurs employés qui n’étaient pas au bénéfice d’une autorisation de séjour et de travail. L’art. 55 OLE lui est donc opposable. Il convient cependant de relativiser la gravité de son comportement dans le cas de son employé Y._________________. En effet, le recourant a déposé en sa faveur une demande d’autorisation de séjour et de travail et la réponse à cette requête ne lui a été communiquée qu’un an après. Son tort est donc d’avoir recouru aux services de l’intéressé sans attendre la réponse de l’autorité intimée, qui a anormalement tardé. En revanche, l’occupation de trois employés équatoriens clandestins constitue une violation flagrante de l’art. 3 al. 3 LSEE, même si l’un d’eux a quitté l’établissement rapidement et si une demande de régularisation a été présentée pour un autre. Il faut relever également que le recourant, à l’occasion de sa première dénonciation, n’a pas été averti par une sommation, comme l’art. 55 al. 2 OLE le permet et comme la directive 487 de l’IMES le recommande.

Compte tenu de ces éléments d’appréciation, la quotité de la sanction prononcée est excessive, au vu du principe de la proportionnalité et par comparaison avec d’autres situations connues du tribunal. Dans les causes enregistrées sous les références PE.2003.0240 et 2004.0116, les sanctions avaient également été de six mois mais les employeurs concernés avaient été préalablement avertis et se trouvaient en situation de récidive. Pour tenir compte de l’ensemble des circonstances du cas d’espèce, le tribunal considère qu’une sanction de trois mois est appropriée. L’OCMP pourra dès lors rejeter les demandes d’autorisation de séjour et de travail présentées par le recourant pendant un délai de trois mois à compter de la notification du présent arrêt. Sa décision du 23 mars 2005 doit en conséquence être réformée dans ce sens.

4.

Il ressort des considérants qui précèdent que le recours doit être partiellement admis. Les frais judiciaires seront donc partiellement à la charge du recourant, à concurrence de 250 fr.

Etant assisté par un mandataire professionnel, le recourant a droit à des dépens, qui seront réduits compte tenu de l’issue du recours.