TA - PE.2005.0434 - 2006-04-25 - X /Service de l'emploi Office cantonal de la main-d'oeuvre, Service de la population (SPOP)

1.

Aux termes de l'art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. L'art. 3 al. 3 LSEE stipule que l'étranger qui ne possède pas de permis d'établissement ne peut prendre un emploi, et un employeur ne peut l'occuper, que si l'autorisation de séjour lui en donne la faculté.

En l’espèce, l’infraction n’est pas contestée. Seule l’adéquation de la mesure est discutée par la recourante.

2.

La décision attaquée est fondée sur l’art. 55 OLE, dont les al. 1 et 2 ont la teneur suivante :

"1. Si un employeur enfreint à plusieurs reprises ou gravement les prescriptions du droit des étrangers, l'Office cantonal de l'emploi rejettera totalement ou partiellement ses demandes, indépendamment de la procédure pénale.

2.

L'Office cantonal de l'emploi peut également mettre en garde le contrevenant par sommation écrite, sous menace d'application des sanctions".

L'art. 55 al. 1 OLE s'inscrit dans le cadre de la délégation générale de compétence prévue à l'art. 25 al. 1 LSEE selon lequel le Conseil fédéral exerce la haute surveillance sur l'application des prescriptions fédérales relatives à la police des étrangers et édicte les dispositions nécessaires à l'exécution de la loi. Le Tribunal fédéral a rappelé que les sanctions pénales et administratives prévues pour les employeurs qui occupaient des travailleurs étrangers sans autorisation étaient toutes expressément mentionnées dans les différentes lois fédérales (ATF 121 II 465).

3.

Les directives et commentaires de l’Office fédéral des migrations intitulés entrée, séjour et marché du travail, du 1er février 2004, prévoient à leur chiffre 487, ce qui suit :

« (…)

Les problèmes économiques et sociaux que pose l’occupation illégale des travailleurs étrangers exigent une intervention énergique, mais nuancée de la part des autorités. La gravité de l’infraction commise par l’employeur détermine en principe la sévérité de la mesure administrative. Les autorités doivent cependant tenir compte du fait que le refus de toute nouvelle autorisation est une mesure qui, selon les circonstances, peut avoir des conséquences graves. C’est pourquoi il faut avoir constamment à l’esprit les intérêts des travailleurs occupés légalement et partant, veiller à ne pas mettre en péril, par des sanctions trop sévères, l’emploi des autres travailleurs occupés dans l’entreprise.

Pour évaluer de manière objective les conséquences qu’entraînerait un blocage des autorisations, il importe de disposer d’indications précises sur l’entreprise fautive et l’effectif de son personnel et d’entendre au préalable des personnes responsables ou concernées. On tiendra par exemple compte du fait qu’une mesure trop draconienne sera plus durement ressentie par une petite entreprise dont la marge de manœuvre est réduite, que par une grande. La composition du personnel doit également être prise en considération.

D’autres éléments d’appréciation peuvent être notamment :

- le nombre d’étrangers occupés illégalement et la durée de leur occupation,

- les conditions de travail et de rémunération,

- le paiement des prestations sociales,

- l’attitude de l’employeur.

Les sanctions peuvent donc varier selon la gravité de l’infraction et les circonstances. En règle générale, l’entreprise recevra d’abord un avertissement écrit concernant les sanctions qu’elle encourt, surtout s’il s’agit d’une première infraction ou d’une infraction mineure. La sanction - blocage des autorisations - ne peut s’appliquer qu’à certaines catégories d’étrangers ou à certains secteurs de l’entreprise, ou encore valoir pour un temps plus ou moins long selon les trois cas (trois, six, douze mois). Les sanctions ne devraient en principe pas porter sur les prolongations d’autorisations, car de tels refus pénaliseraient les travailleurs innocents.

(…)

4.

La recourante plaide la négligence de l’un de ses collaborateurs du fait que A.________ lui avait été recommandé par une agence de placement temporaire (v. lettre de Manpower SA du 25 juillet 2003 accompagnée du certificat de travail de Y.________ SA du 27 novembre 2002). Elle explique que lors de son entretien d’embauche, cet étranger lui a assuré être au bénéfice d’un permis. La recourante se prévaut du fait qu’elle a rattrapé auprès du fisc le paiement des arriérés d’impôt à la source. Elle considère que la sanction de l’OCMP est excessive en l’absence de faute intentionnelle de sa part. Elle rappelle que chaque année, elle sollicite une quarantaine de permis et qu’il s’agit d’un manquement unique. Elle invoque enfin le fait que la sanction aura des conséquences économiques gravissimes sur la marche des affaires de la succursale de 1********, et pourrait même entraîner des licenciements.

5.

Quand bien même A.________ était encore au bénéfice d’un statut légal au moment de son engagement, la société n’était pas autorisée à l’employer sans autre formalité. En effet, elle devait déposer une demande de main d’œuvre étrangère et attendre la décision des autorités. La faute du collaborateur de la société est imputable à celle-ci. Le manquement paraît d’autant plus incompréhensible que la société est coutumière de ce genre de démarches, selon ses explications. Elle devait être d’autant plus vigilante qu’il s’agissait d’un ressortissant extracommunautaire. Dans le cadre de l’appréciation de l’adéquation de la sanction, il faut tenir compte à la décharge de la recourante qu’elle n’a jamais fait l’objet d’un avertissement préalable par une sommation. La faute de la recourante n’est pas aussi grave que celle commise par l’employeur qui passe outre une décision de refus de l’autorité, hypothèse dans laquelle le tribunal de céans a confirmé une sanction d’une durée de trois mois en l’absence d’avertissement préalable (TA, arrêt PE.2005.0138 du 13 février 2006). En l’espèce, il apparaît qu’en l’absence de faute intentionnelle, la décision attaquée est excessivement sévère. Procédant d’un abus du pouvoir d’appréciation de l’OCMP, la sanction incriminée, qui viole le principe de la proportionnalité, doit être réformée en ce sens qu’une sommation doit être adressée à la recourante en lieu et place de la mesure attaquée.

6.

Les considérants qui précèdent conduisent à l’admission du recours aux frais de l’Etat.