PE.2006.0072
TA - PE.2006.0072 - 2007-03-30 - c/Service de l'emploi
Rubrum
N° affaire: PE.2006.0072
Autorité / Date décision: TA, 30.03.2007
Juge: DR
Greffier: NN
Parties: c/Service de l'emploi
Descripteurs: VIOLATION DE L'OBLIGATION D'ANNONCER · AMENDE · FIXATION DE L'AMENDE · NÉGLIGENCE · SOUS-TRAITANT · LDét-5 · LDét-6 · LDét-9-2-a · Odét-6-1 · Odét-6-3 · Odét-6-6
Références légales: OLCP-2-3
CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du 30 mars 2007
Composition
Mme Danièle Revey, présidente; M. Jean-Claude Favre et
M Guy Dutoit, assesseurs ; Mme Nathalie Neuschwander, greffière.
Recourante
X.________________, p.a. Y.________________, à 2.***************, représentée par Me Nicolas ROUILLER, avocat, à Lausanne,
Autorité intimée
Service de l'emploi (ci-après : SDE), à Lausanne
Objet
Infraction à la loi sur les travailleurs détachés
Recours X.________________ c/ décision du SDE du 12 janvier 2006 - infraction à la loi sur les travailleurs détachés, prononcé d’amende
Résumé
Réduction à 3'000 fr. d'une amende de 5'000 fr. sanctionnant l'annonce tardive de travailleurs détachés. Quid lorsque l'entrepreneur estime la durée du travail à moins de huit jours, puis constate en cours de travaux que cette durée sera finalement supérieure? question laissée indécise. Les ressortissants d'Etat tiers ne peuvent être détachés en Suisse que s'ils ont été intégrés auparavant dans le marché régulier du travail de l'un des Etats CE/AELE. La sanction doit avoir un effet dissuasif, de sorte que des amendes substantielles doivent en principe être infligées dans chaque cas, et fixées en règle générale à 2'000 fr. Circonstance aggravante en l'espèce: les travailleurs détachés étaient des ressortissants d'Etat tiers ne réalisant pas la condition d'intégration communautaire précitée.
Faits
A.
X._______________ (ci-après : X._______________) est une société à responsabilité limitée, de siège à Zoug, inscrite au registre du commerce de ce canton le 20 janvier 2006. Son but est notamment l’organisation de prestations de réparations pour les véhicules endommagés par la grêle dans toute la Suisse et dans d’autres pays. Elle dispose notamment d'une halle à 1.************. Ses associés sont Z._______________, A._______________ et Y.________________.
Z._______________, citoyen allemand, s’est annoncé comme résidant à Montreux. Son arrivée a été enregistrée le 31 août 2005 par la commune. D’après l’extrait du registre zougois du commerce, il est actuellement domicilié à Salmsach (TH).
B.
A la suite d'annonces de travailleurs détachés opérées par X._______________ le 8 novembre 2005, société alors en formation, le Service de l’emploi (ci-après : SDE) a signifié le 10 novembre 2005 à la société B._______________, à Barcelone, par l'intermédiaire d'un courriel adressé à X._______________, qu’il refusait d’ "accorder l’activité lucrative sans autorisation" auprès de X._______________ à 1.************ de :
- C._______________, ressortissant argentin né le 30 août 1976,
- D._______________, ressortissant argentin né le 25 octobre 1975,
au motif que les annonces n'avaient pas été effectuées avant le début de l’activité, puisqu'elles concernaient la période du mardi 1er au vendredi 4 novembre 2005 et du lundi 7 au vendredi 11 novembre 2005. Le SDE appliquait ainsi la législation sur les travailleurs détachés, qui prévoit que l'annonce de tels travailleurs, obligatoire pour tous les travaux d'une durée supérieure à huit jours, doit être faite au plus tard une semaine avant le début prévu des travaux en Suisse. Ce service relevait par ailleurs que le destinataire pouvait demander une décision sujette à recours dans les dix jours.
C.
Le 10 novembre 2005, le SDE a signifié à E._______________, ressortissant italien né le 15 août 1976, qu’il refusait d’autoriser une activité lucrative indépendante de réparation de voitures grêlées auprès de X._______________ à 1.************ pour la période du 7 au 11 octobre 2005.
Le même jour, le SDE a opposé le même refus à F._______________, ressortissant italien né le 24 décembre 1975, travailleur indépendant, pour la même activité et la même période.
Ces deux refus ont également été motivés par la tardiveté des annonces.
D.
Suite aux refus précités, la société X._______________ a échangé avec le SDE plusieurs courriels dès le 14 novembre 2005, ainsi qu'il suit:
Le lundi 14 novembre 2005, répondant au courriel du 10 novembre 2005, la société a expliqué, en allemand et sous la signature de Z._______________, que sa tâche consistait à organiser la réparation de véhicules abîmés par la grêle, notamment par la mise à disposition d'une halle, par la gestion des clients et par l'engagement ponctuel de travailleurs spécialisés. Il lui était impossible de connaître d'avance le nombre de véhicules à réparer, susceptible de varier de jour en jour, de sorte qu'elle ne pouvait davantage connaître d'avance le nombre et la durée de l'activité des travailleurs spécialisés qu'elle devrait mobiliser.
Le mardi 15 novembre 2005, le SDE a indiqué à la société avoir pris bonne note des conditions dans lesquelles elle oeuvrait. Les conditions régissant son activité en Suisse n'en demeuraient pas moins définies par la loi sur les travailleurs détachés, imposant de procéder à une annonce une semaine avant le début prévu des travaux. La société était donc priée de se conformer à ce délai, sans quoi elle s'exposerait aux sanctions prévues par la loi précitée.
Le même jour, la société a requis le SDE, sous la plume de Y.________________, de s'adresser à elle en allemand. Toujours à la même date, le SDE a écarté cette demande - en allemand - et vivement encouragé la société à prendre contact avec une personne à même de traduire son précédent courriel. Le SDE précisait, toujours en allemand, qu'il était très important que la société comprenne le courriel précité; si ses décisions ne devaient pas être respectées, des suites légales pourraient s'ensuivre; il était également loisible à la société de l'appeler par téléphone.
Le mercredi 16 novembre 2005, Y.________________ a indiqué avoir tenté en vain de joindre le SDE par téléphone. Toutefois, il s'était adressé entre-temps à l'ODM, lequel l'avait à ses dires informé qu'il s'agissait dans son cas d'une procédure d'annonce pour activité non soumise à autorisation; l'arrivée et le départ des prestataires pouvaient ainsi être annoncés directement et en tout temps. Selon Y.________________, l'affaire était ainsi liquidée.
Le même jour, le SDE a, en allemand, répondu qu'à son avis l'ODM n'était pas l'autorité compétente d'application de la loi dans le canton. En outre, l'état de fait n'était pas entièrement connu de l'office fédéral. Il serait ainsi plus judicieux que la société prenne contact avec le SDE. L'auteur du message précisait encore qu'il serait atteignable le vendredi 18 novembre 2005.
E.
Le jeudi 17 novembre 2005, deux délégués de l’autorité intimée ont effectué un contrôle dans la halle louée à 1.************ par la société X._______________.
Selon le rapport de contrôle du 21 novembre 2005, trois ouvriers étaient alors actifs dans les locaux. Il s'agissait des travailleurs argentins C._______________ et D._______________ précités, domiciliés en Argentine (d'après le rapport de dénonciation du 29 novembre 2005), ainsi que de E._______________, né le 3 avril 1966, également argentin mais au bénéfice d’un titre de séjour espagnol. Sur place se trouvaient encore l'associé A._______________, précité, qui semblait occuper la fonction de superviseur, ainsi que l'associé Z._______________, qui s'était présenté comme directeur de X._______________.
Le 28 novembre 2005, le SDE a requis divers renseignements de X._______________, par l’intermédiaire de Y.________________. S'agissant des trois travailleurs argentins, le SDE priait X._______________ de produire la preuve que ceux-ci étaient salariés de B._______________ et qu'elle avait engagé contractuellement cette société espagnole à respecter la loi sur les travailleurs détachés. Le SDE rappelait par ailleurs que des annonces avaient été déposées alors que les prestations avaient déjà été effectuées et que les personnes en question (soit les deux travailleurs italiens) étaient retournées à l'étranger; il requérait ainsi X._______________ de produire la preuve qu'elle " les avait rendu attentifs contractuellement à la loi sur les travailleurs détachés et que chacun de ces travailleurs est indépendant "; il l'invitait enfin à transmettre les contrats qu'elle avait signés avec chacun d'eux et à se déterminer sur ces annonces déposées après coup.
Le 19 décembre 2005, X._______________, par l’intermédiaire de Y.________________, a produit divers documents (notamment un formulaire d'inscription du 12 septembre 2005 au registre du commerce du canton de Vaud, comme entreprise individuelle fondée par Z._______________, sous la raison de commerce "X.________________"), et répondu ce qui suit :
" (…)
Selon le règlement Suisse de la Loi, sur les employés indépendants séjournant en Suisse, ils sont dans l’obligation de s’annoncer par eux même. (Formulaire 2 V 13.2)
Si ces derniers ne la font pas, ou faux, nous ne sommes en tant que patron aucunement responsable même si ces derniers bénéficient de notre adresse par E-mail, pour les joindre plus facilement. Ceci est valable également pour la maison B._______________ qui nous a mis à disposition les deux argentins. Evidemment il existe
une convention verbal avec des entreprises. Avec la maison B._______________ nous avons une convention écrite, qui n’est malheureusement actuellement pas disponible. Exception faite pour l’entreprise B._______________, toute ces entreprises ont travaillées l’an dernier et cette année a Zürich et Bâle, ils sont au courant de toutes les requêtes obligatoires en Suisse
Laissez-nous constater encore une fois, qu’il n’était jamais, au grand jamais question d’enfreindre les lois, mais au contraire nous voulions un déroulement correcte. Pour ce faire, nous vous avons envoyé un Mail le 11.novembre 2005 en vous demandant de l’aide, en vain, sans succès. (sic)
(…) "
X._______________ a encore fourni un document du 1er novembre 2005 intitulé " Description de notre travail en Suisse " et dont le contenu est le suivant :
" Lorsque dans un endroit s’abat un orage suivie de forte grêle, il en résulte souvent de gros dégâts sur les véhicules a moteur. L’estimation des dégâts est .faite par les Compagnie d’Assurances. Par le truchement de notre organisation nous cherchons des " Hagelspezialisten " spécialistes de remise en état de la carrosserie. Ce sont des indépendants spécialisés dans ce domaine. Ce travail! doit être fait très minutieusement. Il est très souvent pas nécessaire de reboucher ou de repeindre la carrosserie, Ce sont en grande partie des personnes habitant sur le territoire de EU il y toutefois des exceptions. Comme il ne s’occupent pas de chercher les voitures endommagées ainsi due tous ce qui est découle par exemple louer une Halle ou l’on peut effectuer les réparations le financement etc. Ces personnes arrivent, et repartent chez eux. Cela dure 2 a 3 jours ou une semaine par fois. En fin de semaine ils s’en vont chez eux
Notre tache consiste a tout organiser pour permettre a ces personnes de travailler correctement. Donc nous organisons et louons sur place une Halle ans laquelle les travaux seront effectues. Nous allons par le truchement des Garages,, Carrosseries et Assurances chercher tes voitures grêles. Nous sommes compétent en ce qui concerne l’Administration, la facturation, etc. Cette activité sera exercée en Suisse aussi longtemps qu’il n aura pas de spécialistes.
Comme nous ne connaissons pas par avance le degré du sinistre et que nous devons disposer journellement, il n na nos est pas possible de savoir combien de temps ces ouvriers - indépendants seront en activités. Nous n’avons donc pas d’employés ce sont tous des travailleurs independants. "
F.
Par décision du 12 janvier 2006, le SDE a prononcé à l’encontre de la société X._______________ une amende administrative de 5'000 francs. Il a retenu à cet égard qu'au jour du contrôle, trois personnes étaient actives pour le compte de la société. De nationalité argentine, elles avaient été détachées en Suisse par leur employeur B._______________ pour effectuer des prestations suite au contrat de sous-traitance passé entre B._______________ et X._______________. Ces trois personnes n'avaient pas été annoncées et étaient en situation irrégulière sur le territoire suisse. Or, la société X._______________ n'avait pas amené la preuve qu'elle avait engagé contractuellement la société B._______________ à respecter la loi sur les travailleurs détachés. Par ailleurs, elle n'avait fourni aucune explication ou preuve du statut d'indépendant des personnes annoncées après coup (soit les deux travailleurs italiens).
G.
Agissant le 2 février 2006 par l'intermédiaire de son avocat, X._______________ a saisi le Tribunal administratif d’un recours dirigé contre la décision du SDE, concluant avec dépens à l’annulation du prononcé d’amende, subsidiairement à sa réduction. La recourante a précisé qu'en novembre 2005, l'entreprise espagnole B._______________ avait effectivement détaché deux employés argentins; alors qu'ils étaient là, des véhicules grêlés supplémentaires avaient été amenés. Dès qu'elle s'était rendue compte que l'artisan espagnol contacté avait envoyé des employés, qu'ils étaient argentins et qu'il s'avérait que le travail exigeait leur présence au-delà de huit jours, la société avait immédiatement annoncé le mardi 8 novembre 2005, soit le 6ème jour de travail, que ces employés allaient rester encore quatre jours (soit jusqu'au vendredi 11 novembre). Dès le 10 novembre 2005, des difficultés étaient apparues et, en dépit de son souci de bien faire, la société n'avait pas réussi à s'organiser de manière à répondre efficacement en français. Subjectivement, la société était certaine d'avoir agi de façon irréprochable. Le cas échéant, seule une erreur de droit ne pouvait lui être reprochée, et la sanction devait se limiter à un avertissement. De surcroît, la société avait de toute façon objectivement agi de façon conforme au droit. La législation sur les travailleurs détachés ne réglait pas expressément les cas particuliers où la durée du travail était initialement prévue à moins de huit jours, avant que l'on constate en cours de travaux qu'elle dépasserait finalement cette limite; dans une telle constellation, il devait suffire que l'entreprise fasse l'annonce dès qu'elle se rend compte qu'une durée supérieure à huit jours est nécessaire.
L’autorité intimée s’est déterminée sur sa compétence le 27 février 2006 et sur le fond le 30 mars 2006.
Le 3 juillet 2006, la recourante a déposé des observations complémentaires et le 29 août 2006, une déclaration écrite de Y.________________, dont l'audition avait été refusée par la juge instructeur. Elle a rappelé que lorsque les artisans "dégrêleurs" étaient arrivés sur place le mardi 1er novembre 2005, les véhicules à réparer étaient en nombre limité, de sorte que le temps estimé était plutôt de trois à cinq jours. C'est en apprenant la présence de tels artisans que les garagistes de la région avaient apporté des véhicules supplémentaires. Dès ce moment (6ème jour ouvrable, mardi 8 novembre 2005), la recourante avait procédé à l'annonce. Sa situation divergeait clairement de celle d'autres corps de métiers, qui peuvent aisément déterminer la durée des travaux en cause. On ne pouvait par ailleurs lui reprocher de ne pas avoir annoncé la prolongation des travaux au-delà du vendredi 11 novembre 2005, dès lors qu'elle avait immédiatement pris contact, le 11 novembre précisément, avec l'autorité. Si elle ne s'était pas ensuite lancée dans une correspondance touffue avec l'autorité intimée, la recourante aurait annoncé la prolongation des travaux. Le mardi 8 novembre 2005, elle ne savait pas encore que les travaux se poursuivraient au-delà du vendredi 11 novembre 2005. Le troisième travailleur argentin, non annoncé, était en réalité présent uniquement pour voir si l'on avait besoin de ses services; au demeurant, rien ne permettait de penser d'emblée qu'il travaillerait plus de huit jours. Enfin, la recourante a exprimé ses doutes quant à la possibilité pour l'autorité intimée de sanctionner de prétendues infractions commises avant l'entrée en vigueur de la législation la désignant comme compétente à cet égard.
Au terme de ses déterminations, la recourante a pris des conclusions complémentaires tendant à ce qu’il soit constaté d’une part que, vu les particularités de son activité et le fait qu'elle ne pouvait pas prévoir avant le 8 novembre 2005 que les travaux dureraient plus de huit jours ouvrables, l’annonce faite le 8 novembre 2005 ne violait pas l’art. 6 al. 1 Odét et, d’autre part, que le refus notifié le 10 novembre 2005 par l’autorité intimée était infondé.
H.
Le 27 novembre 2006, la juge instructeur a requis l’autorité intimée de préciser les faits que sa décision visait effectivement à sanctionner. Le 5 décembre 2006, le SDE a indiqué que l’amende prenait en considération le défaut d’annonce des trois travailleurs argentins détachés par B._______________ et les infractions commises par les deux travailleurs italiens indépendants dont il n’était pas démontré qu’ils avaient été invités par la recourante à respecter la loi sur les travailleurs détachés. Bien qu'expressément interpellée sur ce point, l’autorité intimée ne s’est pas prononcée sur la situation de A._______________, contrôlé sur le chantier.
Le 5 février 2007, la recourante s’est déterminée à son tour. Elle a fait valoir que l’activité déployée par les deux citoyens italiens, qui avait duré cinq jours, n’était pas soumise à l’obligation d’annonce. S’agissant de A._______________, elle a expliqué qu'il était un travailleur indépendant et qu’il ne lui appartenait donc pas de l’annoncer. Elle avait néanmoins procédé à cette annonce par excès de zèle et dans un souci de transparence. Concernant le troisième travailleur argentin, soit E._______________, la recourante rappelait qu'il disposait d’un permis de séjour espagnol, de sorte qu’il pouvait prétendre à la délivrance d’une autorisation de séjour. La recourante a encore considéré avoir démontré par le certificat établi par B._______________ que les travailleurs C._______________ et D._______________, qui étaient sous la responsabilité de cet employeur espagnol, étaient régulièrement intégrés sur le marché d’un Etat de la CE/AELE. Elle estimait enfin qu'elle n’avait de toute façon pas à s’en soucier.
I. L'instruction a été close le 12 mars 2007 et le tribunal a statué par voie de circulation.
Considérants
1.
a) L'amende litigieuse repose sur l'art. 9 al. 2 de la loi fédérale du 8 octobre 1999 sur les conditions minimales de travail et de salaire applicables aux travailleurs détachés en Suisse et sur les mesures d’accompagnement (loi sur les travailleurs détachés; Ldét; RS 823.20) en vigueur depuis le 1er juin 2004. Selon cette disposition, est habilitée à prendre une telle sanction l'autorité cantonale compétente en vertu de l'art. 7 al. 1 let. d Ldét, à savoir l'autorité disposant de la compétence générale pour le contrôle du respect des conditions fixées dans la présente loi. La loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi entrée en vigueur le 1er janvier 2006 (LEmp; RSV 822.11) désigne à son art. 71 le Service de l'emploi comme autorité compétente.
b) L'art. 13 Ldét précise que la poursuite et le jugement des infractions à ladite loi incombent aux cantons. Sur ce point, l'art. 85 LEmp indique que les décisions rendues en application de la loi sur les travailleurs détachés peuvent faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal administratif dans les 30 jours dès notification (al. 1), la loi sur la juridiction et la procédure administratives étant applicable pour le surplus (al. 2).
Déposé dans les délais et formes utiles, le présent recours est ainsi recevable.
2.
La recourante conteste que la compétence de l’autorité intimée, créée au 1er janvier 2006, lui permette de sanctionner des faits s’étant produits antérieurement ; elle en déduit que les menaces de sanctions faites en 2005 étaient illégales.
Les obligations et sanctions litigieuses sont prévues non pas par la loi cantonale sur l'emploi entrée en vigueur le 1er janvier 2006, mais par la loi sur les travailleurs détachés entrée en vigueur le 1er juin 2004. Par conséquent, les conditions matérielles de punissabilité de la recourante étaient réalisées lors des faits incriminés, survenus en 2005, indépendamment de la question de la désignation de l’autorité cantonale compétente pour en connaître. Pour le surplus, il est décisif en l’espèce qu’à la date de son prononcé d’amende, soit le 16 janvier 2006, le SDE était habilité à rendre une telle décision.
3.
Il sied de constater à ce stade que le destinataire de l’amende, à savoir l'entreprise X._______________, n'est pas contesté en tant que tel.
4.
a) L’art. 5 de l’Accord entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes entré en vigueur le 1er juin 2002 (ALCP; RS 0.142.112.681) a la teneur suivante :
" (1) Sans préjudice d’autres accords spécifiques relatifs à la prestation de services entre les parties contractantes (y inclus l’accord sur le secteur des marchés publics pour autant qu’il couvre la prestation de services), un prestataire de services, y compris les sociétés conformément aux dispositions de l’annexe I, bénéficie du droit de fournir un service pour une prestation sur le territoire de l’autre partie contractante qui ne dépasse pas 90 jours de travail effectif par année civile.
(2) Un prestataire de services bénéfice du droit d’entrée et de séjour sur le territoire de l’autre partie contractante
a) si le prestataire de services bénéficie du droit de fournir un service selon le par. 1 ou en vertu des dispositions d’un accord visé au par. 1 ;
b) ou, lorsque les conditions mentionnées sous point a) ne sont pas remplies, si l’autorisation de fournir un service lui a été accordé par les autorités compétentes de la partie contractante concernée.
(3) (...)
(4) Les droits visés par le présent article sont garantis conformément aux dispositions des annexes I, II et I. Les limites quantitatives de l’art. 10 ne sont pas opposables aux personnes visées dans le présent article. "
L’art. 2 § 4 annexe I ALCP précise que les parties contractantes peuvent imposer aux ressortissants des autres parties contractantes de signaler leur présence sur leur territoire.
L’art. 9 al. 1 de l’ordonnance du 22 mai 2002 sur l’introduction progressive de la libre circulation des personnes entre, d’une part, la Confédération suisse et, d’autre part, la Communauté européenne et ses Etats membres, ainsi qu’entre les Etats membres de l’Association européenne de libre-échange du 22 mai 2002 (OLCP; RS 142.203) souligne que les obligations et les délais prévus aux art. 2 et 3 de la LSEE ainsi qu’aux art. 1er et 2 du règlement du 1er mars 1949 de la loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers (RSEE) s’appliquent à la procédure de déclaration d’entrée et d’autorisation.
b) La prestation de service fait l’objet des art. 17 à 23 annexe I ALCP. Ainsi, l’art. 22 annexe I ALCP prévoit ce qui suit :
" Art. 22
(…)
(2) Les dispositions des art. 17 et 19 de la présente annexe, ainsi que les mesures prises en vertu de celle-ci ne préjugent pas de l’applicabilité des dispositions législatives, réglementaires et administratives prévoyant l’application de conditions de travail et d’emploi aux travailleurs détachés dans le cadre d’une prestation de services. Conformément à l’art. 16 du présent accord, il est fait référence à la directive 96/71/CE du 16 décembre 1996 (JO no L 18, 1997, p. 1) relative au détachement des travailleurs dans le cadre de la prestation de services.
(…)
(4) Les dispositions des art. 17, point a) et 19 de la présente annexe ne préjugent pas de l’applicabilité des dispositions législatives, réglementaires et administratives de chaque partie contractante, en ce qui concerne les prestations de services inférieure ou égale à 90 jours de travail effectif, justifiées par des raisons impérieuses liées à un intérêt général. "
c) La loi sur les travailleurs détachés, à laquelle renvoie l'art. 22 par. 2 annexe I ALCP, a été modifiée par l'art. 2 ch. 5 de l’arrêté fédéral du 17 décembre 2004, entré en vigueur le 1er avril 2006, portant approbation et mise en oeuvre du Protocole relatif à l’extension de l'ALCP et portant approbation de la révision des mesures d’accompagnement concernant la libre circulation des personnes (RO 2006 979 994). Les faits incriminés dans la présente procédure s'étant déroulés avant l'entrée en vigueur de la novelle, ils doivent être traités sous l'empire de l'ancien droit, dont les dispositions topiques ont la teneur suivante (étant précisé que les art. 5 et 9 al. 2 let. a sont demeurés inchangés):
" Art. 1 Objet (dans sa version en vigueur jusqu'au 1er avril 2006; RO 2003 1370 1372)
1 La présente loi règle les conditions minimales de travail et de salaire applicables aux travailleurs détachés pendant une période limitée en Suisse par un employeur ayant son domicile ou son siège à l’étranger dans le but de :
a. fournir une prestation de travail pour le compte et sous la direction de cet employeur, dans le cadre d’un contrat conclu avec le destinataire de la prestation ;
b. travailler dans une filiale ou une entreprise appartenant au groupe de l’employeur.
2 La notion de travailleur est régie par le droit suisse (art. 319 ss CO).
Art. 5 Sous-traitants
1 Si les travaux sont exécutés par des sous-traitants ayant leur domicile ou leur siège à l’étranger, l’entrepreneur contractant, tel l’entrepreneur total, général ou principal, doit obliger contractuellement les sous-traitants à respecter la présente loi.
2 A défaut, l’entrepreneur contractant pourra faire l’objet des sanctions prévues à l’art. 9, en cas d’infractions à la présente loi commise par les sous-traitants ; il pourra également être tenu civilement responsable du non-respect des conditions minimales prévues à l’art. 2. Dans ce cas, l’entrepreneur contractant et le sous-traitant sont solidairement responsables.
Art. 6 Annonce (dans sa version en vigueur jusqu'au 1er avril 2006; RO 2003 1370 1372)
1 Avant le début de la mission, l’employeur doit annoncer à l’autorité cantonale compétente en vertu de l’art. 7, al. 1, let. d, par écrit et dans la langue officielle du lieu de la mission:
a. le nombre et les noms des travailleurs détachés;
b. la date du début des travaux et la durée prévisible de ceux-ci;
c. le genre des travaux à exécuter;
d. l’endroit exact où les travaux sont exécutés.
2 L’employeur joindra aux renseignements mentionnés à l’al. 1 une attestation par laquelle il confirme avoir pris connaissance des conditions prévues aux art. 2 et 3 et s’engage à les respecter.
3 Le Conseil fédéral définit les cas dans lesquels l’employeur peut être exempté de l’annonce.
Art. 9 Sanctions
1. (...)
2.
l'autorité cantonale compétente en vertu de l'art. 7 al. 1 lettre d peut:
a. en cas d'infraction de peu de gravité à l'art. 2 ou en cas d'infraction aux art. 3 ou 6, prononcer une amende administrative de 5000 francs au plus; l'art. 7 de la loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif (DPA) est applicable;
b. - c (...)
3.
(...) "
Enfin, l'art. 6 de l'ordonnance du 21 mai 2003 sur les travailleurs détachés en Suisse (Odét; RS 823.201), dans sa version en vigueur jusqu'au 1er avril 2006 (RO 2003 1380 1382, modifiée par une novelle du 9 décembre 2005, RO 2006 965), est libellé de la manière suivante:
" Art. 6 Annonce (dans sa version en vigueur jusqu'au 1er avril 2006)
1 La procédure d’annonce prévue à l’art. 6 de la loi est obligatoire pour tous les travaux d’une durée supérieure à huit jours.
2 Elle est également obligatoire pour tous les travaux, quelle qu’en soit la durée si ces travaux relèvent:
a. de la construction, du génie civil et du second oeuvre;
b. de la restauration;
c. du nettoyage industriel ou domestique;
d. du secteur de la surveillance et de la sécurité.
3 L’annonce visée doit être faite au moyen d’un formulaire officiel au plus tard une semaine avant le début prévu des travaux en Suisse.
4 Exceptionnellement et dans les cas d’urgence tels que le dépannage, un accident, une catastrophe naturelle ou un autre événement non prévisible, l’annonce pourra intervenir au plus tard le jour du début des travaux.
5 L’annonce portera sur:
a. les nom, prénoms, nationalité, sexe et date de naissance des travailleurs détachés en Suisse ainsi que leur numéro d’enregistrement aux assurances sociales de l’Etat dans lequel l’employeur a son siège;
b. la date du début des travaux et leur durée prévisible;
c. le genre des travaux à exécuter;
d. l’endroit exact où les travailleurs seront occupés;
e. les nom, prénoms et adresse en Suisse ou à l’étranger de la personne de contact qui doit être désignée par l’employeur.
6 Pour les travailleurs détachés non-ressortissants d’un pays de la Communauté européenne ou de l’AELE, l’annonce mentionnera également leur statut de séjour dans le pays de provenance.
(…) "
5.
Il résulte des explications de la recourante que les garagistes lui donnent mission de réparer des véhicules grêlés. Ces véhicules sont amenés dans les locaux de la recourante, qui confie les travaux à effectuer à différents artisans spécialisés, lesquels sont généralement des indépendants d’origine européenne. Dans le cas de B._______________, la recourante admet que cette entreprise espagnole employait les deux travailleurs argentins interpellés. Il faut dès lors retenir sur le plan des faits que la recourante a sous-traité les travaux à B._______________ qui a détaché des travailleurs, extracommunautaires, à cette fin. Les conditions de l’art. 1er Ldét sont par conséquent remplies.
6.
La recourante n’apporte pas la preuve qu’elle a obligé contractuellement B._______________, entreprise sous-traitante, à respecter la loi sur les travailleurs détachés, contrairement à l’obligation qui lui est imposée par l’art. 5 al. 1 Ldét. Il en résulte, conformément à l'alinéa 2 de cette disposition, qu’elle répond du manquement éventuel du sous-traitant. Il faut ainsi déterminer si de tels manquements ont été commis (cf. consid. 7 et 8 infra).
7.
La recourante soutient avoir respecté l'obligation d'annonce pour deux travailleurs argentins, au motif qu'elle y a procédé au 6e jour ouvrable de leur activité, dès qu'il lui est apparu que les travaux allaient durer plus de huit jours. Elle relève à cet égard que l'Odét ne règle pas expressément le cas particulier où l'entrepreneur estime la durée du travail à moins de huit jours, puis constate en cours de travaux que cette durée sera finalement supérieure. De l'avis de la recourante, il faut retenir dans une telle constellation qu'il suffit que l'entrepreneur fasse l'annonce dès qu'il se rend compte du dépassement de la durée maximale de huit jours, ce qu'elle a effectivement fait.
a) Conformément aux art. 6 al. 1 Ldét et 6 al. 1 Odét, la procédure d'annonce est obligatoire pour tous les travaux d'une durée supérieure à huit jours. A contrario, la recourante bénéficiait donc de la dispense d’annonce pour une activité limitée à huit jours (étant précisé que son activité n’entre pas dans un des domaines que l’art. 6 al. 2 Odét soumet à une obligation d'annonce quelle que soit la durée des travaux). De surcroît, l'annonce doit être faite au plus tard une semaine avant le début prévu des travaux en Suisse (art. 6 al. 3 Odét).
En l’occurrence, l’annonce - refusée le 10 novembre 2006 - a été opérée par la recourante elle-même le 8 novembre 2006 (par internet) pour les travailleurs argentins C._______________ et D._______________ détachés par B._______________. Elle portait sur la période du mardi 1er au vendredi 4 novembre 2005 et pour une durée devant encore se prolonger du lundi 7 au vendredi 11 novembre 2005.
Toutefois, il résulte du dossier que leur activité s'est déroulée en réalité jusqu'au jour du contrôle, le jeudi 17 novembre 2005, où leur présence a été dûment constatée. A supposer même que l'annonce tardive ait dû être acceptée, elle n'aurait ainsi de toute façon pas couvert l'activité exercée du lundi 13 au jeudi 17 novembre 2005. Certes, la recourante se prévaut de ses contacts touffus entretenus dès le vendredi 11 novembre 2005 avec l'administration. Cependant, outre que le premier des courriels présents au dossier date du mardi 14 novembre 2005, il ne ressort pas de ceux-ci que la recourante aurait informé l'autorité intimée de la prolongation des travaux au-delà du 11 novembre 2005.
En conséquence, c’est à juste titre que l’autorité intimée a retenu un défaut d’annonce de ces deux travailleurs, imputable à la recourante en vertu de l'art. 5 al. 2 Ldét.
De surcroît, les ressortissants d'Etat tiers ne peuvent être détachés en Suisse que s'ils ont été intégrés auparavant dans le marché régulier du travail de l'un des Etats CE/AELE (cf. art. 2 al. 3 OLCP). C'est du reste pour ce motif que l'art. 6 al. 6 Odét prévoit que lorsque les travailleurs détachés sont ressortissants d'un Etat tiers, l'annonce doit mentionner également leur statut de séjour dans le pays de provenance. Or, les deux travailleurs argentins en cause sont précisément issus d'Etats tiers et il n'apparaît pas qu'ils disposent d'un titre de séjour CE/AELE, faute d'une preuve que la recourante pouvait aisément apporter. En l’état, l’activité de ces deux travailleurs dans les locaux de la recourante était donc dans tous les cas illicite.
Dans ces conditions, la question des conséquences d'une annonce intervenue après le début des travaux, pour une mission dont on s’aperçoit en cours d’activité qu’elle dépasse ce délai, souffre de rester indécise. On se bornera à relever que l'on aurait pu vraisemblablement exiger de la recourante, sous réserve d'urgence (cf. art. 6 al. 4 Odét), qu'elle interrompe brièvement les travaux de manière à effectuer l’annonce et respecter le délai de huit jours. Il n'aurait probablement pas été non plus excessif d'exiger qu'elle se prémunisse d’un éventuel dépassement du délai de huit jours, compte tenu précisément de son ignorance de l'étendue de son activité, en respectant d'emblée l'obligation d'annonce, d'autant que celle-ci est susceptible d'être prolongée en cours d'activité. La particularité de l’activité de la recourante ne commande vraisemblablement aucun aménagement en marge du système légal qui ne s’avère pas excessivement contraignant. Dans ce cadre, il n'y a pas lieu de donner suite à la conclusion de la recourante tendant à ce qu'il soit constaté que l'annonce faite le 8 novembre 2005 ne violait pas l'art. 6 al. 1 Odét et que le refus notifié le 10 novembre 2005 était mal fondé. Il en va d'autant moins que la recourante n'a pas fait usage de son droit de contester le refus de l'autorité en demandant au SDE dans un délai de dix jours le prononcé d'une décision formelle de recours (cf. refus du SDE du 10 novembre 2005). Elle est donc forclose à réclamer maintenant une décision sur ce point.
b) S'agissant du troisième travailleur argentin interpellé sur place, soit E._______________, le rapport de contrôle n'indique pas depuis quelle date il se trouvait en Suisse au moment du contrôle, le jeudi 17 novembre 2005. La recourante affirme à ce propos que celui-ci se bornait alors à s'enquérir des perspectives de travail. Toutefois, le rapport de police retient qu’au moment du contrôle, les trois travailleurs argentins "effectuaient des réparations". Il n’y a pas lieu de s’écarter de cette constatation. En revanche, il n’est pas établi que ce travailleur, au bénéfice d’un permis de résidence espagnol, donc intégré selon toute vraisemblance au marché régulier d’un Etat membre de la communauté européenne, avait ou aurait travaillé plus de huit jours au service de la recourante, partant dû faire l’objet d’une annonce.
c) La recourante se prévaut de sa bonne foi en affirmant qu’elle aurait reçu des assurances de l’Office fédéral des migrations (ODM) selon lesquelles elle aurait agi correctement. Elle ne fournit cependant aucune preuve à cet égard. En revanche, l’autorité intimée a produit un courrier électronique de l’ODM du 5 décembre 2005 qui, en substance, conteste avoir émis de tels renseignements. Faute de preuve, la recourante ne peut donc pas revendiquer la protection de sa bonne foi.
d) Dans la mesure où l’amende litigieuse ne tend pas à prendre en considération la situation de A._______________, soit l’un des trois associés de la recourante, il n’y a pas lieu d’examiner ce point plus avant.
8.
La sanction litigieuse tend à réprimer aussi le fait que les deux travailleurs de nationalité italienne n’ont pas été annoncés en temps voulu.
Conformément à son art. 1er a contrario, la loi sur les travailleurs détachés ne s'applique pas lorsque le travailleur en cause est en réalité un indépendant (cf. arrêt TA PE.2006.0042 de ce jour). En l'espèce, l’autorité intimée admet elle-même que tel était le cas des deux ressortissants italiens. Faute de contrat de travail entre ceux-ci et B._______________, il faut ainsi retenir que F._______________ et E._______________ ont agi en qualité de prestataires de services et que la recourante ne répond pas de leurs manquements.
9.
Il reste à examiner la quotité de l'amende.
Il ne fait pas de doute que la sanction doit avoir un effet dissuasif, de sorte que des amendes substantielles doivent en principe être infligées dans chaque cas, sous peine de vider de leur contenu les mesures d'accompagnement liées à l'ouverture du marché suisse dans le cadre de la libre circulation des personnes. En ce sens, s'agissant du défaut ou retard d'annonce, on peut considérer que l'amende doit en règle générale être fixée à un montant de 2'000 francs.
En l’occurrence, l’autorité intimée a arrêté une amende correspondant au maximum légal, soit à 5'000 fr. Elle entendait par là sanctionner les actes de la recourante relatifs aux trois travailleurs argentins ainsi qu'aux deux travailleurs italiens.
D'un côté, l'amende doit se limiter, comme on l’a vu, à sanctionner les faits relatifs à deux travailleurs argentins uniquement. Il ressort en outre du dossier que la recourante n'était pas familiarisée avec les procédures d'annonce. Il ne s'agit du reste pas d'une récidive. Enfin, il découle des multiples courriels échangés qu'elle a tenté d'éclaircir la situation (quoique sans se donner véritablement les moyens d’y parvenir).
D'un autre côté, il faut relever en première ligne que les manquements de la recourante afférents aux deux travailleurs argentins sont plus sérieux que ne l'avait estimé l'autorité intimée, puisqu'il s'agit de ressortissants d'Etat tiers dénués d'autorisation de séjour dans un Etat CE/AELE, qui ne pouvaient oeuvrer en Suisse en aucune circonstance. De plus, la recourante a renoncé, en dépit de la décision de refus du SDE et des avertissements qui ont suivi dès le 15 novembre 2005, à mettre au moins temporairement un terme à l'activité des intéressés. En réalité, elle a passé outre cette décision en prolongeant cette activité. Enfin, force est de relever que la recourante pouvait aisément se prémunir de toute difficulté en obligeant contractuellement son sous-traitant à respecter la loi sur les travailleurs détachés. La recourante, qui a refusé de produire le contrat de sous-traitance, a préféré prendre des risques. Elle doit aujourd’hui en assumer les conséquences, même si elle a tenté - sans succès - de remédier à la situation.
Tout bien pesé, il sied de réduire à 3'000 fr. l'amende visant à sanctionner uniquement un défaut d’annonce de deux travailleurs étrangers, non ressortissants de l’UE/AELE et non intégrés dans le marché d’un pays de la communauté européenne. La décision attaquée doit être réformée dans ce sens.
10.
Les considérants qui précèdent conduisent à l’admission partielle du recours. Vu l’issue du pourvoi, un émolument réduit sera mis à la charge de la recourante, qui a droit à l’allocation de dépens réduits.
Dispositif
Par ces motifs le Tribunal administratif arrête:
I. Le recours est partiellement admis.
II.
La décision rendue le 12 janvier 2006 par le Service de l’emploi est réformée en ce sens que le montant de l’amende est ramené de 5'000 francs à 3'000 (trois mille) francs.
III.
Un émolument judiciaire réduit de 250 (deux cent cinquante) francs est mis à la charge de la recourante X.________________ SàRL.
IV.
L’Etat de Vaud, par le Service de l’emploi, versera à la recourante, une indemnité réduite de 500 (cinq cents) francs à titre de dépens.
Lausanne, le 30 mars 2007
La présidente : La greffière: