TA - PE.2006.0388 - 2007-10-16 - X./Service de l'emploi, Service de la population (SPOP)

A.

Y._______________ et Z.________________ exploitent à 1.*************, sous l'enseigne "X._______________", l'Auberge communale qui comprend un café, un restaurant, des salles de banquets et un hôtel. Le 10 juin 2006, ils ont présenté une demande de permis de séjour avec activité lucrative, afin de pouvoir engager comme sommelière à plein temps (41 heures par semaine) A._______________, ressortissante roumaine née le 1er décembre 1982. Ils annexaient le contrat de travail signé le 1er juin 2006.

B.

Par décision du 28 juin 2006, le Service de l'emploi, Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement (devenu entre-temps: Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs; ci-après: le SDE ou l'autorité intimée) a refusé la demande au motif suivant:

"La personne concernée n'est pas ressortissante d'un pays de l'Union européenne ou de l'Association européenne de Libre-Echange (art. 8 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers/modification du 21 mai 2001). Dans ces conditions, seules les demandes concernant des étrangers au bénéfice de qualifications particulières, d'une formation complète et pouvant justifier d'une large expérience professionnelle sont prises en considération. Tel n'est à notre avis pas le cas en l'espèce."

C.

Le 3 juillet 2006, Y._______________ et Z.________________ ont déféré la décision du SDE du 28 juin 2006 au Tribunal administratif, concluant implicitement à son annulation et à l'acceptation de leur demande de main d'œuvre. Ils expliquaient que pour remplacer la collaboratrice qui les quittait, ils avaient mis des annonces sur internet, présenté des demandes à des société de placement ainsi qu'à l'Office régional de placement et répondu à des annonces parues dans la presse régionale (24Heures, Tribune de Genève, Terre & Nature). Sur un total de près de 40 candidats, ils en avaient écarté 30 par téléphone: les candidats éliminés soit voulaient travailler à Lausanne ou à Genève, soit habitaient trop loin de 1.************* et n'étaient pas disposés à faire les trajets, ou encore avaient déjà trouvé un emploi, ne parlaient pas le français ou cherchaient un poste de travail accessible par les transports publics. Ils avaient ensuite reçu la dizaine de candidats restants et évoqués avec eux les qualifications requises pour le poste (ouverture ou fermeture du café, service à midi ou le soir, seul ou en équipe, y compris encaissement, gestion du stock des boissons et commandes, gestion des réservations de repas et de locations de salles, engagement d'extras, mise en place des salles, gestion des réservations d'hôtel, y compris encaissement et enregistrement). Sur cette dizaine, ils avaient exclu ceux qui s'étaient avérés incapables de gérer le poste, ne voulaient pas travailler le soir et/ou les samedis et dimanches, avaient pris peur devant la taille du bâtiment, ou encore désiraient un emploi "au noir". Seules restaient trois personnes en lice, qu'ils avaient invitées à faire un essai lors d'un service. La première s'était révélée "catastrophique" et la deuxième "avait les doigts crochus et s'intéressait de trop près à mon bureau". La dernière était A._______________, qui avait "charmé avec effet immédiat nos clients".

Par décision incidente du 14 juillet 2006, le juge instructeur a autorisé l'intéressée à poursuivre son séjour et son activité dans le canton de Vaud jusqu'à ce que la procédure de recours cantonale soit terminée.

Au terme de sa réponse du 30 août 2006, le SDE a conclu au rejet du recours.

Le 4 octobre 2006, les recourants ont rappelé qu'ils ne recherchaient pas une simple sommelière: le poste exigeait de nombreuses qualifications, s'agissant notamment de la gestion des encaissements clients, prise d'acompte, garantie, facturation, gestion des chambres d'hôtel, réception des clients, check in et check out etc. Ils ont produit en annexe à leur recours des justificatifs relatifs à une partie de leurs recherches en vue de repourvoir le poste. Il s'agit de

- sept annonces de travailleurs parues sur les sites Zannonces.ch et Annonces.com, imprimées les 15 et 20 mai 2006,

- une annonce des recourants parue sur (Romandie)Annonces.com, cherchant une sommelière qualifiée (et les réponses de trois candidates des 21, 22 et 28 mai 2006).

Les refus figurant sur ces documents correspondent en substance aux motifs évoqués par les recourants dans leur mémoire de recours.

Le 9 janvier 2007, les recourants ont déposé auprès du SDE une nouvelle demande de main-d'oeuvre en faveur de l'intéressée, cette fois en qualité de chef de rang.

Le 10 avril 2007, les recourants ont notamment écrit qu'ils s'étaient enquis en 2006 auprès du Service de la population (SPOP) des conditions régissant l'engagement de A._______________. Il leur avait été répondu: "Dès que la Roumanie fera partie de l'Europe, vous pourrez demander un permis de travail L pour Mme A._______________ comme pour les autres ressortissants Européens". On ne leur avait pas précisé qu'il faudrait attendre le résultat des décisions et des discussions bilatérales. C'est seulement lors d'un récent entretien avec un représentant de l'autorité qu'ils avaient compris que la preuve des recherches effectuées avant la prise d'emploi de A._______________ devait être apportée. Aussi donnaient-ils encore les détails suivants sur les recherches effectuées à la suite de l'annonce du départ de leur collaboratrice le 14 mai 2006 pour fin juin 2006:

"Dans le site des ORP, j'ai annoncé la place vacante par l'intermédiaire de leur site internet: Résultat: zéro. Pas une seule personne intéressée par le poste ne m'a contactée! Ce qui ne m'a guère étonnée, car ce fut déjà le cas en 2002, 2003 et 2004 lorsque j'avais cherché des sommelières pour notre établissement précédent, soit ********* à *********!

Dans le site internet: romandie.com j'ai annoncé la place vacante

Résultat: plusieurs téléphones & réponses par email, dont celle retenue pour une discussion: Mme A._______________, Mme ********* de 1.*************, Mme ********* des ********* (frontalière), Mme *********.

Mme ********* - gérante de magasin - habite 1.************* mais ne veut pas travailler les week-ends, et pas trop souvent le soir car elle a un bébé! A trouver un poste de gérante dans un village proche de 1.*************.

Mme ********* - sommelière - était bien intéressée par le poste, à trouver une offre sûre près de chez elle.

Mme ********* - Après description, le poste ne lui convenait pas! Pas dans ses ambitions.

Dans le site internet: anibis

Résultat: environ 30 à 40 personnes nous ont contactées par email, par téléphone

Dont Mme ********* (Morges), ********* (*********)

Mme ********* avait déjà un poste fixe, éventuellement intéressée, n'a pas abouti!

Par des petites annonces dans les supermarchés environnants: *********- MMM ********* - M ********* - *********, etc.

Résultat: des personnes "du coin" sont venues discuter de la place

Dont Mme *********, Mme ********* (1.*************)

Mme *********, travaillait dans un pub de 1.************* mais voulait un travail de jour. Problème, ne parlait pas assez le français, et était très vite dépassée (très jeune)! Elle a finalement trouvé une place dans un bar décontracté en ville.

Mme ********* a trouvé un poste plus intéressant (congé les week-ends)

Par des téléphones en réponses aux petites annonces dans Terre & Nature, 24Heures et Tribunes de Genève.

Résultat: navrant!

Soit les personnes contactées ne parlaient pas français, voulait travailler à Lausanne, voulait travailler non déclaré, etc... etc...

Puis la solution que je déteste le plus utiliser, mais que j'avais finalement dû envisager les agences de placement

********* & ********* - aucun dossier d'employé correspondant en attente!

Explication principale: beaucoup de restaurateurs cherchent des employés durant la belle saison et il y a plus de demande que d'employés disponibles!"

Par lettre du 13 avril 2007, le Service de la population (SPOP) a déclaré s'en remettre intégralement aux déterminations du SDE.

Le 20 avril 2007, le SDE a constaté que les recherches effectuées (annonces dans des magasins et sur divers sites internet) ne constituaient pas selon lui une démarche suffisante. Quant aux autres recherches invoquées, la preuve n'en avait pas été apportée.

La Municipalité de 1.************* a apporté son soutien aux recourants par lettre du 30 avril 2007 adressée au tribunal. Elle a loué les qualités de l'employée A._______________ et les "efforts fournis par les époux YZ._______________ pour trouver le personnel adéquat pour son établissement, malheureusement sans obtenir de résultat".

L'instruction de la cause ayant été reprise par la juge Danièle Revey, les recourants ont été derechef invités par courrier du 4 mai 2007 à fournir au tribunal toute preuve des autres recherches mentionnées dans leur lettre du 10 avril 2007 (annonce à l'ORP, aux agences de placement et sur le site internet "Anibis").

Le 25 mai 2007, les recourants ont répondu qu'ils n'avaient plus les justificatifs de l'annonce aux ORP d'Orbe et de Morges, mais qu'une employée de l'ORP de Morges leur avait dit que le Service de l'emploi avait un accès plus complet aux données historiques de l'institution. Pour les recherches effectuées sur les sites internet de Romandie.com et d'Anibis.ch., ils n'avaient plus de preuves, mais l'annonce parue sur Romandie.com ("cherche sommelière qualifiée 50 % à 100 %"), ainsi que le nom du site, étaient mentionnés dans les offres de service de candidates. Les recourants ont produit un courriel du 25 mai 2007 de la société *********** SA, à Lausanne, dont le texte est le suivant: "Nous confirmons par la présente qu'une commande pour un poste de serveuse, chef de rang a été faite par Madame Y._______________ courant mai 2006. N'ayant pas de dossier correspondant au profil recherché, il ne nous a pas été possible d'honorer cette commande."

Le 28 juin 2007, le Service de l'emploi a informé le tribunal que des recherches avaient été effectuées auprès de l'ORP de Morges, qui n'avait pas trouvé de trace de l'annonce passée par les recourants. Cet ORP les avait également informés du fait que ni l'historique du site internet du SECO ni le système PLASTA n'avaient permis de retrouver des annonces de places vacantes.

Le tribunal a statué par voie de circulation.