CDAP - PE.2006.0628 - 2008-12-30 - X. c/Service de la population (SPOP)

1.

La nouvelle loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (ci-après : LEtr; RS 142.20) entrée en vigueur le 1er janvier 2008 a abrogé l'ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (ci-après : LSEE). En application toutefois de l'art. 126 al. 1 LEtr, les demandes déposées avant l’entrée en vigueur de cette loi sont régies par l'ancien droit. La présente affaire doit ainsi être examinée à l'aune de l'ancienne LSEE et de ses directives édictées par l'Office fédéral des migrations (ci-après : directives LSEE de l'ODM).

2.

a) Aux termes de l'art. 1a de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l’établissement des étrangers (ci-après : LSEE), cette dernière n'est applicable aux ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne et aux membres de leur famille que si l'accord entre la Communauté européenne et ses Etats membres, d'une part, et la Confédération suisse, d'autre part, sur la libre circulation des personnes conclu le 21 juin 1999 et entré en vigueur le 1er juin 2002 (ci-après : ALCP ; RS 0.142.112.681) n'en dispose pas autrement ou si ladite loi prévoit des dispositions plus favorables.

b) L'art. 17 al. 1 1ère phrase LSEE dispose que le conjoint d'un étranger possédant l'autorisation d'établissement a droit à l'autorisation de séjour aussi longtemps que les époux vivent ensemble. Une séparation entraîne la déchéance de ce droit, indépendamment de ses motifs, à moins qu'elle ne soit que de très courte durée et qu'une reprise de la vie commune ne soit sérieusement envisagée à brève échéance (cf. ATF 127 II 60 consid. 1c; 126 II 269 consid. 2b/2c; arrêts 2A.171/1998 du 1er avril 1998, consid. 2b, et 2P.368/1992 du 5 février 1993, consid. 3c; Alain Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in: RDAF 1999, p. 267 ss, 278). L'époux d'un étranger titulaire d'une autorisation d'établissement est donc traité moins avantageusement que le conjoint d'un citoyen suisse, auquel l'art. 7 al. 1 LSEE permet de séjourner en Suisse pendant toute la durée formelle du mariage, même en l'absence de vie commune (ATF 121 II 97 consid. 2).

c) En vertu de l'art. 4 ALCP, le droit de séjour des ressortissants d'une partie contractante sur le territoire d'une autre partie contractante est garanti sous réserve de l'art. 10 et conformément aux dispositions arrêtées dans l'annexe I (ci-après : annexe I ALCP). Aux termes de l'art. 3 al. 1 annexe I ALCP, les membres de la famille d'une personne ressortissante d'une partie contractante ayant un droit de séjour ont le droit de s'installer avec elle. Sont considérés comme membres de la famille, quelle que soit leur nationalité, son conjoint et leurs descendants de moins de 21 ans ou à charge (art. 3 al. 2 let. a annexe I ALCP).

d) Le Tribunal fédéral s'est prononcé sur la portée de cette disposition (ATF 130 II 113). D'après cette jurisprudence, l'art. 3 annexe I ALCP confère au conjoint étranger d'un travailleur communautaire disposant d'une autorisation de séjour (ou, a fortiori, d'établissement) en Suisse des droits d'une portée analogue à ceux dont bénéficie le conjoint étranger d'un citoyen suisse en vertu de l'art. 7 al. 1 LSEE. Par conséquent, à l'image des étrangers mariés à un citoyen suisse, les étrangers mariés à un travailleur communautaire jouissent, en principe, d'un droit de séjour en Suisse pendant toute la durée formelle du mariage, attendu qu'ils n'ont pas à vivre "en permanence" sous le même toit que leur époux pour être titulaire d'un tel droit.

Toujours selon l'arrêt du Tribunal fédéral susmentionné, ce droit n'est néanmoins pas absolu. D'une part, l'art. 3 annexe I ALCP ne protège pas les mariages fictifs; d'autre part, en cas de séparation des époux, il y a abus de droit à invoquer cette disposition lorsque le lien conjugal est vidé de toute substance et que la demande de regroupement familial vise seulement à obtenir une autorisation de séjour pour l'époux du ressortissant communautaire. L’art. 3 al. 1 annexe I ALCP vise en effet à faciliter la libre circulation des travailleurs communautaires en accordant aux membres de leur famille un droit de séjour dérivé. Or, lorsque des époux n’entendent définitivement plus vivre ensemble, cet objectif n’est aucunement contrarié par le refus d’autorisation de séjour opposé au conjoint du travailleur, en ce sens que ce dernier n’est ni empêché de rester en Suisse, ni dissuadé de se rendre dans un autre Etat membre de la Communauté européenne à cause d’un tel refus. Le droit de séjour de son conjoint a perdu, en ce qui le concerne, toute raison d’être, et sa suppression ne compromet pas l’efficacité du droit communautaire (ATF 130 II 113 précité consid. 9.4 p. 132-133). Le Tribunal fédéral a considéré que les critères élaborés par la jurisprudence rendue à propos de l’art. 7 al. 1 LSEE, en particulier tenant à l’abus de droit à se prévaloir d’un mariage n’existant plus que formellement, s’appliquaient mutatis mutandis afin de garantir le respect du principe de non-discrimination inscrit à l’art. 2 ALCP et d’assurer une certaine cohésion d’ensemble au système. Le Tribunal fédéral a précisé que les raisons ayant conduit les époux à se séparer ou leur part respective de responsabilité dans la séparation étaient sans pertinence. Ce qu’il faut bien plutôt rechercher, c’est si suffisamment d’éléments concrets existent qui permettent de dire que les époux ne veulent pas ou ne veulent plus mener une véritable vie conjugale et que leur mariage n’est maintenu que pour des motifs de police des étrangers. L’intention réelle des époux ne pourra généralement pas être établie par une preuve directe mais seulement grâce à des indices, comme dans le cas du mariage fictif.

En d’autres termes, le mariage n'existe plus que formellement lorsque l'union conjugale est rompue définitivement, c'est-à-dire lorsqu'il n'y a plus d'espoir de réconciliation; les causes et les motifs de la rupture ne jouent pas de rôle (cf. ATF 128 II 145 consid. 2; ATF 127 II 49 consid. 5a et 5d). L'existence d'un tel abus ne doit toutefois pas être admise trop facilement. Elle ne peut en particulier être déduite de l'ouverture d'une procédure de divorce ou de mesures protectrices de l'union conjugale, ni du fait que les époux ne vivent plus ensemble. Des indices clairs doivent au contraire démontrer que la poursuite de la vie conjugale n'est plus envisagée et qu'il n'existe plus de perspective à cet égard (cf. ATF 130 II 113 précité, consid. 10.2; 128 II 145 consid. 2.2 et les arrêts cités).

e) En l'espèce, les époux vivent séparés depuis le 1er août 2005. La recourante étant arrivée en Suisse le 25 mars 2005, il apparaît que le couple n'a à son actif que quatre mois de vie commune. Une procédure de divorce est en cours depuis le mois d'août 2005. La recourante semble certes être opposée à cette procédure et elle a également invoqué la possibilité de vivre à nouveau avec son époux, mais dans les faits, il n'y a aucun élément permettant de supposer qu'une perspective de réconciliation serait envisageable. La recourante n'a d'ailleurs étayé ses dires par aucun élément probant. Au contraire, le fait que la recourante accuse son époux de s'être montré violent à son égard, la brève durée de la vie commune, ainsi que la séparation qui remonte à plus de trois ans, sont autant d'éléments qui permettent de considérer que ce mariage est vidé de sa substance. La recourante ne peut ainsi pas s'en prévaloir pour obtenir le renouvellement de son autorisation de séjour CE/AELE.

3.

a) Pour éviter des situations d’extrême rigueur, l’autorité fédérale admet que l’autorisation de séjour peut être renouvelée après le divorce ou la dissolution de la communauté conjugale. Les circonstances suivantes sont déterminantes (chiffre 654 des directives LSEE de l’Office fédéral des migrations, état mai 2006, fondé sur les art. 13 let. f et 36 OLE) : la durée du séjour, les liens personnels avec la Suisse (notamment les conséquences d’un refus pour les enfants), la situation professionnelle, la situation économique et sur le marché du travail, le comportement et le degré d’intégration. Sont également à prendre en considération les circonstances qui ont conduit à la dissolution du lien matrimonial ou à la cessation de la vie commune.

b) En l'espèce, la recourante vit en Suisse depuis le mois de mars 2005. Elle n'a jamais travaillé et elle a été mise de ce fait au bénéfice de l'assistance publique. La vie commune avec son époux n'a duré que quatre mois. En outre, elle ne saurait se prévaloir d'attaches particulièrement étroites avec la Suisse, hormis un oncle et une tante ainsi que la famille de ces derniers. En effet, toute sa famille vit dans son pays d'origine, dans lequel elle a vécu jusqu'à l'âge de 20 ans. Ensuite, le fait que son époux se serait montré violent envers elle n'est pas établi. Par ailleurs, la recourante ayant indiqué souhaiter la reprise de la vie commune, le tribunal se permet de douter de la véracité de ses allégations. Enfin, le manque d'intégration de la recourante est un élément important à prendre en considération. En effet, ce n'est que trois ans après son arrivée en Suisse qu'elle a suivi un cours intensif de français, qui a duré deux mois. S'agissant des problèmes ORL nécessitant un suivi médical allégués par la recourante (problèmes d'audition, de maux de tête et de vertiges), la recourante n'a pas indiqué pour quels motifs ce traitement ne pourrait pas se poursuivre dans son pays d'origine. De même, elle n'a pas précisé la nature du traitement prodigué. Elle n'a en effet produit à cet égard que des fiches de rendez-vous au CHUV, malgré son obligation de collaborer à l’établissement des faits (cf. art. 3 al. 2 et 13f LSEE et p.ex. ATF 2A.715/2005 du 13 février 2006 consid. 2.4 et 2.7.1). Les circonstances du cas d'espèce ne sont ainsi pas constitutives d'un cas de rigueur.

4.

S'agissant de l'enfant B. X.________, aucune disposition de l’ALCP ne lui confère un droit originaire à une autorisation de séjour, malgré sa nationalité italienne. L'enfant ne relève en effet d'aucun des cas prévus à l'art. 24 annexe I ALCP (par renvoi de l'art. 6 ALCP), pour les personnes n'exerçant pas d'activité lucrative. Contrairement à ce que soutient sa mère, la pension alimentaire versée par le père ne saurait être assimilée à des moyens financiers suffisants au sens de l'art. 24 al. 1 let. a annexe I ALCP, d’autant plus que la pension ne suffit pas à subvenir aux besoins de l’enfant et de sa mère. En outre, la situation de l'enfant ne tombe pas non plus sous le coup de l'art. 24 al. 4 annexe I ALCP, puisqu'elle ne peut être assimilée à une étudiante au sens de cette disposition. Enfin, l’art. 3 al. 1 annexe I ALCP, mis en relation avec l’art. 7 let. d ALCP, permet aux ressortissants d’une partie contractante ayant un droit de séjour de s’installer avec les membres de leur famille. Font notamment partie des membres de la famille, le conjoint et les descendants de moins de 21 ans (art. 3 al. 2 let. a annexe I ALCP). L’application de cette disposition aux descendants ne peut toutefois s’envisager que lorsque l’enfant vit avec la personne titulaire du droit de séjour, ce qui découle des termes "s’installer avec" (cf. art. 3 al. 1 annexe I ALCP). En l’espèce, à défaut de vie commune entre l’enfant B. X.________ et son père, aucun droit ne peut être déduit de l’art. 3 al. 1 et 2 let. a annexe I ALCP.

5.

a) Un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir de l'art. 8 CEDH pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille. Encore faut-il, pour pouvoir invoquer cette disposition, que la relation entre l'étranger et une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse soit étroite et effective (ATF 129 II 193 consid. 5.3.1 p. 211). D'après la jurisprudence, les relations familiales qui peuvent fonder, en vertu de l'art. 8 al. 1 CEDH, un droit à une autorisation de police des étrangers sont avant tout les rapports entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant ensemble (ATF 120 Ib 257 consid. 1d p. 261). L’analyse se fait en fonction de la relation familiale en cause ; dans cette perspective, s’agissant du lien entre un parent séparé et un enfant sur lequel il ne dispose que du droit de visite, c’est la possibilité d’avoir des contacts réguliers qui est protégée. En l’espèce, le droit de visite ne pourrait être vécu de manière effective si l’enfant vivait au Kosovo et le père en Suisse.

b) Le droit au respect de la vie familiale garanti par l'art. 8 al. 1 CEDH n'est toutefois pas absolu; en effet, une ingérence dans l'exercice de ce droit est possible, selon l'art. 8 al. 2 CEDH, pour autant que celle-ci soit " prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui". Ces buts étant légitimes au regard de l'art. 8 al. 2 CEDH, le Tribunal fédéral a constamment jugé que la question de savoir si, dans un cas particulier, les autorités étaient tenues d'accorder une autorisation de séjour sur la base de l'art. 8 CEDH devait être résolue sur la base d'une pesée de tous les intérêts publics et privés en présence (ATF 125 II 633 consid. 3 p. 639; 120 Ib 22).

c) En l'espèce, en l'état du dossier, il manque des éléments au sujet des relations entre le père et sa fille. Si l'enfant devait être mis au bénéfice d'une autorisation de séjour sur la base de l'art. 8 al. 1 CEDH, la mère devrait sur le principe bénéficier de la protection de la vie familiale garantie par cette disposition, à moins d’éventuels motifs d’expulsion.

Le dossier ne comportant aucun élément sur les relations qui unissent le père et sa fille, la décision attaquée doit être annulée et le dossier renvoyé à l'autorité intimée pour complément d'instruction et nouvelle décision.

6.

Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être partiellement admis et la décision attaquée annulée, le dossier étant renvoyé à l'autorité intimée pour complément d'instruction et nouvelle décision. Au vu de l'issue du recours, il y a lieu de statuer sans frais. En ce qui concerne la répartition des dépens, le tribunal constate que la décision attaquée était fondée au moment où elle a été rendue ; c’est en effet essentiellement en raison des éventuelles relations qui ont pu se nouer entre l’enfant et son père, qui nécessitent le complément d’instruction, que le recours est partiellement admis. Il n’y a ainsi pas lieu de mettre des dépens à la charge de l’autorité intimée. Il convient en revanche d’allouer une indemnité forfaitaire de 2'000 fr. au conseil d’office des recourantes, comprenant les éventuels frais d'interprète.