CDAP - PE.2007.0460 - 2008-02-18 - X c/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP)

1.

Le 1er janvier 2008 est entrée en vigueur la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr.; RS 142.20), laquelle a abrogé la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE). Les procédures engagées sous l’ancien droit, comme en l’espèce, restent régies par celui-ci (art. 126 al. 1 LEtr.).

2.

Tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement (art. 1a LSEE). L'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour (art. 4 LSEE). Elle tient compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 [RSEE; RS 142.201]). Les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1 p. 284, 493 consid. 3.1 p. 497/498; 128 II 145 consid. 1.1.1 p. 148, et les arrêts cités).

3.

Il se pose la question de savoir si l’activité exercée par A.________ est lucrative ou non.

a) Aux termes de l’art. 6 de l’ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; RS 823.21), est considérée comme lucrative toute activité dépendante ou indépendante qui normalement procure un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 1); entre notamment dans cette catégorie l’activité de missionnaire (al. 2 let. b). A ce propos, les recourants se prévalent de l’arrêt rendu par le Tribunal fédéral dans la cause Pensionnat Mont-Olivet, Sœurs Cellier et Lareina (ATF 110 Ib 63). Dans cette affaire qui se rapportait à l’ordonnance dans sa version du 22 octobre 1980, le Tribunal fédéral a considéré, à la lumière également de l’art. 3 al. 1 RSEE dans sa teneur de l’époque, que la notion d’activité lucrative se rapportait à celle qui est normalement et objectivement génératrice de gain (ATF 110 Ib 63 consid. 3b p. 70). En l’occurrence, l’activité essentiellement caritative de deux personnes appartenant à une congrégation religieuse (soit celle des Sœurs de la Présentation de Marie), employées dans le personnel d’un institut catholique pour jeunes filles, ne présentait pas de caractère lucratif (ATF 110 Ib 63 consid. 3c p. 70/71). Le Tribunal fédéral s’est notamment appuyé sur le fait que même si les tâches de surveillance, d’instruction et d’éducation dévolues aux sœurs auraient aussi pu être remplies par des laïcs, il fallait toutefois tenir compte de la particularité d’une institution chrétienne et de l’engagement de personnes réalisant leur vocation religieuse, inassimilable à un travail rémunéré. Dans un arrêt postérieur, le Tribunal fédéral a eu l’occasion de préciser sa jurisprudence, relativement à la notion d’activité lucrative telle qu’elle est définie à l’art. 6 al. 1 OLE, dont l’adoption dans sa teneur actuelle a entraîné l’abrogation de l’art. 3 al. 1 RSEE. Cette affaire concernant l’engagement de formateurs au service d’un centre d’accueil du mouvement dit des «Focolari» (ATF 118 Ib 81). Rappelant que l’OLE dans sa version de 1986 limite l’effectif de tous les étrangers, exerçant une activité lucrative ou non, et que l’activité missionnaire est désormais tenue pour lucrative selon l’art. 6 al. 2 let.

b OLE, le Tribunal fédéral a retenu que l’appartenance à une communauté religieuse essentiellement vouée à la prière, comme c’est le cas des ordres cénobitiques (comme les bénédictins, par exemple), n’est pas lucrative au sens de l’art. 6 al. 1 OLE (ATF 118 Ib 81 consid. 2c, p. 84-86). En l’occurrence, le Tribunal fédéral a souligné que le mouvement des «Focolari», comme association de fidèles au sens du droit canon, n’était pas assimilable à un ordre religieux, mais plutôt à une communauté de personnes actives professionnellement. L’engagement de moniteurs ou de formateurs entrait dès lors dans le cadre d’une activité procurant normalement un gain (ATF 118 Ib 81 consid. 2d p. 86; cf. également dans ce sens arrêt PE.2007.0408 du 30 novembre 2007). Il en va de même, selon cet arrêt, s’agissant de tâches internes à l’Eglise, comme celles des missionnaires et des théologiens, et cela quand bien même elles seraient exercées gratuitement (ATF 118 Ib 81 consid. 2d p. 87).

b) La Congrégation est propriétaire de la maison où sont hébergées, nourries et blanchies A.________ et les autres sœurs de la communauté de 1********. Celle-ci dépend exclusivement des dons et legs, ainsi que des contributions de la Congrégation. A.________, ainsi que les autres sœurs de la communauté, sont au service des pauvres (toxicomanes, personnes âgées isolées, mères en difficulté, etc.). Elles distribuent des repas mis à disposition par Caritas. Il s’agit là d’un travail qui pourrait être considéré de prime abord comme social, se superposant à celui d’autres organismes, publics ou privés. Cela étant, il convient de tenir compte de la particularité de la Congrégation. Les sœurs qui en font partie ont prononcé des vœux de pauvreté, de chasteté, d’obéissance et de consécration aux plus pauvres, qui est une marque particulière de la Congrégation. Elles vivent en communauté et ne reçoivent aucune rémunération. Même si leur activité peut, à première vue, sembler équivalente à celle de travailleurs sociaux, elle prend une dimension particulière, d’ordre spirituel, qui les distinguent d’autres formes d’aide sociale. Les sœurs de la communauté partagent non seulement certaines tâches, mais la foi chrétienne, qu’elles manifestent dans leur activité, sociale et spirituelle, et dans leur tenue de religieuses (le sari blanc à bandes bleues); de ce point de vue, pour les personnes concernées, l’aide des sœurs de la communauté n’est certainement pas équivalente à celle d’agents publics des services sociaux ou d’organismes privés. Il suit de là que la situation de A.________ se rapproche plus de celle des sœurs engagées par le Pensionnat de Mont-Olivet (ATF 110 Ib 63) que des formateurs des «Focolari» (ATF 118 Ib 81). Son activité ne peut dès lors être tenue pour lucrative au sens de l’art. 6 al. 2 let. b OLE.

c) Le SE ne saurait tirer argument du fait que A.________ a reçu, en 2005, une autorisation de séjour et d’activité lucrative. Les recourants ont, dans les deux procédures successives, fait état de l’activité caritative bénévole de A.________. On ne saurait pour le surplus leur reprocher de n’avoir pas recouru contre l’autorisation initiale, au motif que celle-ci ne se rapportait pas à une activité non lucrative. Il est douteux, au demeurant, que les recourants eussent pu, en pareil cas, faire valoir un intérêt à agir contre une décision somme toute favorable.

4.

Le recours devant être admis sous l’angle de l’art. 6 al. 2 let. b OLE, il est superflu d’examiner les autres conditions posées pour l’autorisation d’exercer une activité lucrative, sous l’angle notamment de l’art. 8 OLE. La décision attaquée est annulée et la cause renvoyée au SE pour nouvelle décision au sens des considérants.

Il est statué sans frais. Les recourants, qui sont intervenus par l’entremise d’un mandataire, ont droit à des dépens.