CDAP - PE.2008.0513 - 2009-09-25 - A. X.________, B. X.________/Service de la population (SPOP)

1.

La loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) entrée en vigueur le 1er janvier 2008 a remplacé la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l’établissement des étrangers (LSEE). Selon l'art. 126 al. 1 LEtr, les demandes déposées avant l’entrée en vigueur de la présente loi sont régies par l’ancien droit.

En l'espèce, le 14 novembre 2007, le conseil des recourants a adressé au SPOP un courrier aux termes duquel il requérait une autorisation de séjour pour cas personnel d'extrême gravité, accompagné d'un bordereau de pièces. Toutefois, les rapports d'arrivée des intéressés auprès du bureau communal des étrangers n'ont été remplis par les requérants que le 30 janvier 2008. Les parties divergent ainsi sur la date de dépôt de la demande et, partant, sur le droit applicable.

Cette question peut demeurer indécise dans la mesure où, comme le relève le SPOP, sur le fond, le nouveau droit est identique à l'ancien, de sorte que la jurisprudence rendue en application de la LSEE doit être reprise dans le cadre de l'application du droit actuel (PE.2009.0097 du 2 septembre 2009 et les arrêts cités).

2.

En dehors des cas où une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l’opportunité d’une décision, la Cour de droit administratif et public n’exerce qu’un contrôle en légalité, c’est-à-dire qu’elle examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d’un excès ou d’un abus du pouvoir d’appréciation (art. 98 de la loi cantonale du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative, LPA-VD; RSV 173.36). La LSEE et la LEtr ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l’autorité de recours à l’inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par la cour de céans.

Il y a abus du pouvoir d’appréciation lorsqu’une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou encore lorsqu’elle statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l’interdiction de l’arbitraire, l’égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. ATF 116 V 307, consid. 2).

3.

a) Selon l'art. 30 al. 1 let. b LEtr, il est possible de déroger aux conditions d'admission d'un étranger pour tenir compte de cas individuels d'une extrême gravité. L'art. 31 al. 1 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201) précise que lors de l'appréciation, il convient de tenir compte notamment:

"a de l’intégration du requérant;

b. du respect de l’ordre juridique suisse par le requérant;

c. de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants;

d. de la situation financière ainsi que de la volonté de prendre part à la vie économique et d’acquérir une formation;

e. de la durée de la présence en Suisse;

f. de l’état de santé;

g. des possibilités de réintégration dans l’Etat de provenance."

Ces dispositions s’interprètent à la lumière de l’art. 13 let. f de l’ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (ci-après : OLE), qui prévoyait également que les étrangers qui obtiennent une autorisation de séjour dans un cas personnel d’extrême gravité ou en raison de considérations de politique générale ne sont pas comptés dans les nombres maximums prévus pour les étrangers qui exercent une activité lucrative en Suisse. Dans la pratique, on parle, pour les permis de séjour délivrés dans les cas de rigueur, de permis "humanitaires". L'ODM est seul compétent pour autoriser une exception aux mesures de limitation du nombre des étrangers conformément à l'art. 52 let. a OLE. L'application de l'art. 13 let. f OLE suppose donc deux décisions, soit celle de l'autorité fédérale sur l'exception aux mesures de limitation et celle de l'autorité cantonale qui est la délivrance de l'autorisation de séjour proprement dite. A cet égard, les autorités cantonales ne sont tenues de transmettre une demande dans ce sens à l'autorité fédérale compétente que si l'octroi de l'autorisation de séjour est subordonné à une exception aux mesures de limitation. S'il existe en revanche d'autres motifs pour refuser l'autorisation, à savoir des motifs de police au sens large (existence d'infractions aux prescriptions de police des étrangers, motifs d'expulsion, d'assistance publique, etc.), elles n'ont aucune obligation de procéder à une telle transmission (ATF 119 Ib 91 consid. 1c, JT 1995 I 240; cf. également arrêts TA PE.2000.0087 du 13 novembre 2000 et PE.2006.0451 du 23 avril 2007).

b) Il découle de la formulation de l'art. 13 let. f OLE que cette disposition dérogatoire présente un caractère exceptionnel et que les conditions pour une reconnaissance d'un cas de rigueur doivent être appréciées restrictivement. Il est nécessaire que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d'existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, c'est-à-dire que le refus de soustraire l'intéressé aux restrictions des nombres maximums comporte pour lui de graves conséquences. Pour l'appréciation du cas d'extrême gravité, il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas particulier. La reconnaissance d'un tel cas n'implique pas forcément que la présence de l'étranger en Suisse constitue l'unique moyen pour échapper à une situation de détresse. D'un autre côté, le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période et s'y soit bien intégré ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d'extrême gravité; il faut encore que sa relation avec la Suisse soit si étroite qu'on ne saurait exiger qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine (ATF 124 II 110 consid. 2 p. 112 et la jurisprudence citée). A cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage que l'étranger a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une exemption des mesures de limitation (ATF 130 II 39 consid. 3 p. 41 s. et la jurisprudence citée).

c) S’agissant des clandestins, il est important de relever que la circulaire du 21 décembre 2001 établie conjointement par l'Office fédéral des réfugiés et l'Office fédéral des étrangers, circulaire relative à la pratique des autorités fédérales concernant la réglementation du séjour s'agissant de cas personnels d'extrême gravité (circulaire Metzler), n’a plus de portée, au vu de la jurisprudence fédérale. En effet, le Tribunal fédéral a précisé que les séjours illégaux en Suisse n'étaient pas pris en compte dans l'examen d'un cas de rigueur. La longue durée d'un séjour en Suisse n'est pas, à elle seule, un élément constitutif d'un cas personnel d'extrême gravité dans la mesure où ce séjour est illégal. Sinon, l'obstination à violer la législation en vigueur serait en quelque sorte récompensée. Dès lors, il appartient à l'autorité compétente d'examiner si l'intéressé se trouve pour d'autres raisons dans un état de détresse justifiant de l'excepter des mesures de limitation du nombre des étrangers. Pour cela, il y a lieu de se fonder sur les relations familiales de l'intéressé en Suisse et dans sa patrie, sur son état de santé, sur sa situation professionnelle, sur son intégration sociale, etc. Il convient aussi de prendre en compte le retard des autorités à décider du sort de la demande d'asile du requérant ou leur laxisme lorsqu'elles ont négligé d'exécuter une décision prononçant le renvoi de Suisse de l'intéressé (ATF 130 II 39 consid. 3 p. 42 et les arrêts cités).

d) Selon la jurisprudence, des motifs médicaux peuvent, selon les circonstances, conduire à la reconnaissance d'un cas de rigueur lorsque l'intéressé démontre souffrir d'une sérieuse atteinte à la santé qui nécessite, pendant une longue période, des soins permanents ou des mesures médicales ponctuelles d'urgence, indisponibles dans le pays d'origine, de sorte qu'un départ de Suisse serait susceptible d'entraîner de graves conséquences pour sa santé. En revanche, le seul fait d'obtenir en Suisse des prestations médicales supérieures à celles offertes dans le pays d'origine ne suffit pas à justifier une exception aux mesures de limitation. De même, l'étranger qui entre pour la première fois en Suisse en souffrant déjà d'une sérieuse atteinte à la santé ne saurait se fonder uniquement sur ce motif médical pour réclamer une telle exemption (cf. ATF 128 II 200 consid. 5.3; PE.2008.0072 du 27 août 2008, consid. 6a).

4.

a) En l'espèce, il résulte de l'étude du dossier que les diagnostics suivants ont été posés à l'égard du recourant:

- Syndrome de Menière avec déficit vestibulaire périphérique gauche associé à un acouphène subjectif, mais sans déficit auditif objectivable persistant.

- Status après possibles accidents vasculaires cérébraux en relation avec un foramen ovale perméable avec anévrisme du septum inter-auriculaire et un épisode de fibrillation auriculaire. Il semble que ce trouble du rythme cardiaque est resté unique et non devenu chronique. En effet, on ne retrouve pas cet élément diagnostique dans les dossiers ultérieurs à septembre 2007, il n'y a pas eu de traitement spécifique de cette affection et, surtout, l'anticoagulation au Sintrom a pu être arrêtée une année plus tard d'entente avec les neurologues, mais apparemment sans l'avis d'un cardiologue.

Quelle que soit l'étiologie précise des malaises dont a souffert le recourant, sa prise en charge peut très bien être assumée par un médecin généraliste, tant pour la surveillance que le traitement, qui n'est actuellement que symptomatique. En cas d'aggravation en intensité des affections, un éventuel traitement spécifique médicamenteux, voire exceptionnellement chirurgical, ne devra assurément pas être pris en charge par un centre médical de haute technicité en urgence, ni même en semi-urgence.

Dans ces conditions la cour, dont l'un des membres est médecin, est convaincue que le recourant peut sans risque pour sa santé être contrôlé et traité dans son pays d'origine, soit le Kosovo.

b) Le séjour dont se prévaut A.X.________ est certes particulièrement long, mais il est de bout en bout illégal. Au demeurant, il n'est pas certain qu'il ait été aussi continu qu'il le prétend, à tout le moins avant la venue de sa famille à 1.********, soit jusqu'en 2006. En effet, les preuves qu'il apporte attestent de sa présence en Suisse à de nombreuses périodes, mais pas nécessairement de façon continue. Au vu des pièces produites, il n'est pas exclu que son séjour en Suisse ait été ponctué de nombreuses coupures de plusieurs mois passés dans son pays. Le fait qu'il ait fondé une famille au Kosovo dans l'intervalle porte à le croire et montre qu'il a maintenu des liens importants là-bas durant ces années. Quoi qu'il en soit, cela n'est pas déterminant dans la mesure où le séjour de dix-neuf ans qu'il invoque ne peut être pris en considération, en tant qu'il est illégal. Au surplus, on relève encore qu'il a bravé une interdiction d'entrée dont il a fait l'objet en novembre 2004, persistant ainsi d'autant plus dans l'illégalité.

c) L'intégration dont se prévaut la famille X.________ semble effectivement bonne. Toutefois, comme cela a été rappelé ci-dessus (consid. 3b), les relations de travail, d'amitié ou de voisinage nouées par les requérants ne suffisent pas à constituer un cas d'extrême gravité. D'autre part, la réintégration des membres de la famille X.________ dans leur pays n'apparaît de loin pas insurmontable. A.X.________ y a régulièrement maintenu des liens, jusqu'en 2004 à tout le moins. Quant à son épouse et sa fille aînée, elles n'ont quitté le Kosovo qu'en 2006, soit il y a trois ans seulement. Et la cadette n'est âgée que de deux ans. Un départ de Suisse peut leur être imposé sans que cela les place dans une situation de détresse particulière.

d) En résumé, les circonstances médicales et la durée du séjour n'étant pas déterminantes dans le cas d'espèce, seule la bonne intégration de la famille X.________ entre favorablement en considération dans l'appréciation d'un éventuel cas d'extrême gravité au sens de l'art. 13 let. f OLE. Cela est manifestement insuffisant et il n'y a pas lieu d'en conclure que le retour de la famille X.________ impliquerait pour eux de plus graves conséquences que pour leurs compatriotes restés au pays. Les liens que la famille a maintenus au Kosovo au moins jusqu'en 2006, lorsque B.________ et J.________ X.________ sont venues en Suisse, confirment cette appréciation. La situation de la famille X.________ ne constitue ainsi pas un cas d'extrême gravité et ne justifie pas une dérogation aux conditions d'admission. Constatant cela et refusant de transmettre leur demande d'autorisation de séjour à l'ODM, le SPOP n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation.

5.

En définitive, le recours doit être rejeté et la décision attaquée annulée. Les recourants, qui succombent, doivent s'acquitter d'un émolument de justice (art. 49 LPA-VD). Il appartiendra au SPOP de fixer un nouveau délai de départ à la famille X.________.