CDAP - PE.2009.0028 - 2009-08-18 - X. c/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi

1.

Déposé dans le délai et le respect des autres exigences prévues par la loi, le recours est recevable.

2.

a) La loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), entrée en vigueur le 1er janvier 2008, abroge et remplace l'ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l’établissement des étrangers (LSEE; RO 49 279 et les modifications subséquentes). Simultanément, la nouvelle ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201) abroge et remplace l'ancienne ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; RO 1986 1791 et les modifications subséquentes).

La demande de permis a été déposée en 2008, soit après l’entrée en vigueur de la LEtr. C’est donc au regard des dispositions de la LEtr et de l’OASA qu’il convient d’examiner les conditions d’admission de cette demande.

b) L’art. 2 al. 1 LEtr dispose qu’elle ne s’applique aux étrangers que dans la mesure où leur statut juridique n’est pas réglé par d’autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse. On compte au nombre de ces traités l’Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP ou l’Accord; RS 0.142.112.681).

3.

a) Le seul grief invoqué par la recourante à l’encontre de la décision attaquée tient à ce que le SPOP se serait prononcé à tort sur une demande d’autorisation de séjour CE/AELE pour l'exercice d'une activité lucrative salariée alors la demande aurait porté sur une demande d’autorisation de séjour CE/AELE pour l'exercice d'une activité lucrative indépendante. Cet argument n’est pas soutenable. Certes, dans l’annonce d’arrivée, la recourante indiquait être indépendante. Toutefois, le 6 mai 2008, elle a écrit au SPOP qu’elle renonçait à sa première demande d’autorisation de séjour en vue d’exercer une activité indépendante, la société 1.************ ayant déposé une demande d’octroi de permis en sa faveur. Le courrier du SPOP du 8 juillet 2008 laisse entendre que le SPOP instruisait encore à ce moment-là la demande de prise d’activité en qualité d’indépendante. Cependant, s’il demeurait une certaine ambiguïté, celle-ci a été levée par le fait que la recourante a déposé le 5 août 2008 une demande de permis de séjour avec activité lucrative en tant qu’employée salariée et qu’elle l’a expressément signalé au SPOP et au SDE. C’est ainsi à juste titre que ces autorités ont, sur cette base, traité d’une demande d’autorisation de séjour CE/AELE pour l'exercice d'une activité lucrative salariée.

b) Lorsqu’un étranger ne possède pas de droit à l’exercice d’une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l’admettre en vue de l’exercice d’une activité lucrative, ainsi que pour l’autoriser à changer d’emploi ou à passer d’une activité lucrative salariée à une activité lucrative indépendante (art. 40 al. 2 LEtr). Le système est précisé l’art. 83 OASA, qui dispose en son alinéa premier:

« Art. 83 Décision préalable des autorités du marché du travail

(art. 40, al. 2, LEtr)

1 Avant d’octroyer une première autorisation de séjour ou de courte durée en vue de l’exercice d’une activité lucrative, l’autorité cantonale compétente (art. 88, al. 1) décide si, les conditions sont remplies:

a. pour exercer une activité lucrative salariée ou indépendante au sens des art. 18 à 25 LEtr;

b. pour qu’un individu ou une entreprise domicilié à l’étranger ou dont le siège est à l’étranger puisse fournir des prestations de service transfrontières au sens de l’art. 26 LEtr;

c. pour que les personnes titulaires d’une autorisation de séjour puissent entreprendre une activité lucrative indépendante au sens de l’art. 38, al. 3, LEtr ».

Le système prévu par les art. 40 al. 2 LEtr et 83 OASA est comparable à celui de l'art. 42 OLE, à savoir une décision préalable de l'autorité compétente en matière d'emploi, avant que l'autorité compétente en matière d'étrangers ne délivre le titre requis. Il n'y a dès lors pas lieu de s'écarter de la pratique connue jusqu'ici (dans ce sens en dernier lieu PE.2008.0242 du 26 février 2009 et les références citées, confirmant une jurisprudence constante). Le SDE doit rendre une décision, et non un préavis; on ne voit pas quelle serait l'utilité de cette procédure si le SPOP pouvait librement s'écarter de dite décision préalable rendue eu égard au marché du travail, domaine dans lequel il n'est pas compétent.

c) En l'espèce, c'est à juste titre que le SPOP a estimé être lié par la décision préalablement rendue par le SDE et entrée en force. La décision du SDE considérant que la priorité du marché du travail indigène n’avait pas été respectée et que le salaire offert ne respectait pas les conditions de rémunération et de travail généralement accordées à un Suisse, c’est à raison que le SPOP a refusé l’octroi d’une autorisation de séjour CE/AELE pour l'exercice d'une activité lucrative (salariée).

4.

a) La décision attaquée est une décision du SPOP refusant à la recourante l’octroi d’une autorisation de séjour CE/AELE pour l'exercice d'une activité lucrative (salariée). L'acte de recours conclut à la délivrance de « l’autorisation requise » ; il ne vise toutefois pas l’octroi de l’autorisation refusée par la décision attaquée. Le but du recours est bien plutôt de solliciter une décision positive par rapport à une autre demande de permis, pour un autre type d’activité lucrative (indépendante).

b) Le Tribunal cantonal est une instance de recours. Pour qu'il puisse être saisi d'un litige, il faut préalablement qu'une autorité cantonale ou communale ait rendu une décision administrative (art. 92 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative entrée en vigueur le 1er janvier 2009; LPA-VD; RSV 173.36). En vertu du principe de l'unité de la procédure, l'autorité de recours ne peut statuer que sur des points que l'autorité inférieure a déjà examinés (cf. ATF 133 II 30 consid. 2.4 p. 34, traduit et résumé in RDAF 2008 I, p. 569 ; arrêt du 28 janvier 2005 en la cause GE.2004.0039 et les références citées). Dans cette mesure, la décision détermine l'objet de la contestation qui peut être déféré en justice par voie de recours. En revanche, dans la mesure où aucune décision n'a été rendue, la contestation n'a pas d'objet, et un jugement sur le fond ne peut pas être prononcé (ATF 131 V 164 consid. 2.1 p. 165 et les références citées). Ce principe a été nuancé par le Tribunal fédéral des assurances qui, dans le domaine des assurances sociales, a eu l’occasion de considérer que la procédure pouvait être étendue à une question en état d'être jugée qui excédait l'objet de la contestation, c'est-à-dire le rapport juridique visé par la décision, lorsque cette question était si étroitement liée à l'objet initial du litige que l'on pouvait parler d'un état de fait commun, et à la condition que l'administration se fût exprimée à son sujet dans un acte de procédure au moins (ATF 130 V 501 consid. 1.2 p. 503 et les références).

c) En l’occurrence, la décision attaquée concerne un refus de délivrer une autorisation à la recourante pour une activité salariée. En application des principes rappelés ci-dessus, le tribunal ne saurait se prononcer sur l’octroi d’une autorisation pour une activité indépendante dès lors que cette question n’a pas été examinée dans la décision attaquée. Même si l’on devait faire application de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances évoquée ci-dessus, l’objet du litige ne saurait être étendue à la question de savoir si la recourante peut être reconnue en tant qu’indépendante au sens de l’art. 12 annexe I ALCP et recevoir un titre de séjour à ce titre. Quand bien même on peut admettre que cette question est étroitement lié à l’objet initial du litige, on constate en effet que l’autorité intimée ne s’est exprimée que très sommairement sur ce point, se limitant à constater que « la définition de l’activité indépendante qui figure au chiffre 1 de la brochure 2.02 "Cotisations des indépendants à I’AVS, à l’AI et aux APG" correspond à celle qui est mentionnée au chiffre 4.3.2 des directives OLCP. Dans ce contexte, le document établi le 11 mai 2009 par 4.************ atteste clairement que la recourante exerce une activité salariée et non pas indépendante ». Quant au SDE, il ne s’est pas non plus déterminé clairement (cf. les termes du courrier du 6 avril 2009). S’agissant d’un point juridique qui n’a encore été que peu concrétisé par la pratique administrative, on ne peut considérer que l’autorité administrative s’est exprimée de manière suffisamment approfondie pour que la question puisse être examinée par l’autorité de recours. L’autorité de recours exerce en effet une fonction de contrôle et non – du moins pas en premier lieu – de concrétisation du droit, qui est elle du ressort de l’autorité administrative. On constate d’ailleurs que le SPOP avait tout d’abord renvoyé la question au SDE comme objet de sa compétence avant de prendre lui-même position; il apparaît ainsi que la répartition interne des compétences est encore flottante. Il serait judicieux que ce point soit tranché au niveau de l’autorité d’application de l’ALCP et non par l’autorité de recours.

On relève également que le SPOP avait d’abord estimé que la question n’était pas en état d’être tranchée. Puis, le 18 mai 2009, il a uniquement précisé: « Nous avons pris connaissance du courrier de la recourante du 13 mai 2009 ainsi que de ses annexes, et vous informons que les arguments invoqués ne sont pas de nature à modifier notre décision, laquelle est par conséquent maintenue ». On constate ainsi qu’il n’y a pas – ni dans la décision attaquée ni dans les écritures postérieures du SPOP – de refus explicite d’une autorisation de séjour CE/AELE pour l'exercice d'une activité lucrative indépendante, et que celui-ci n’est que sous-entendu dans le courrier du 13 mai 2009 (qui ne s’exprime explicitement qu’au sujet de la décision attaquée qui ne concerne, elle, que l’activité lucrative dépendante).

Au vu de l’ensemble de ces éléments, et même en tenant compte du principe de l’économie de procédure, il apparaît que le tribunal de céans ne peut pas se prononcer sur l’octroi d’une autorisation de séjour CE/AELE pour l'exercice d'une activité lucrative indépendante à la recourante. Il revient à cette dernière de réactiver la demande déposée, puis retirée, relative à l’octroi d’une autorisation de séjour CE/AELE pour l'exercice d'une activité lucrative indépendante. L’autorité compétente rendra alors une décision dûment motivée, qui pourra faire l’objet d’un recours devant la CDAP aux conditions prévues par la loi.

Ceci rend la requête d’audience publique et d’audition de témoins sans objet.

5.

Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté et la décision attaquée confirmée. Les frais de la cause seront mis à la charge de la recourante qui succombe et n'a pas droit à des dépens (art. 49 et 55 LPA-VD).