CDAP - PE.2009.0202 - 2009-08-31 - A.X.________, B.X.________ et C.X.________ c/Service de la population (SPOP)

1.

La loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr; RS 142.20), entrée en vigueur le 1er janvier 2008, abroge et remplace - selon l'art. 125 LEtr et son annexe - la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE).

Selon l'art. 126 al. 1 LEtr, les demandes déposées avant l'entrée en vigueur de la présente loi sont régies par l'ancien droit. Tel est le cas en l'espèce, les recourants ayant demandé en avril 2007 le renouvellement de leurs autorisations de séjour (valables jusqu'au 12 mai 2007).

2.

a) L'art. 17 al. 2 1ère phrase aLSEE dispose que le conjoint d'un étranger possédant l'autorisation d'établissement a droit à l'autorisation de séjour aussi longtemps que les époux vivent ensemble. Selon l'art. 17 al. 2 3ème phrase aLSEE, si un étranger possède l'autorisation d'établissement, ses enfants célibataires âgés de moins de dix-huit ans ont le droit d'être inclus dans l'autorisation d'établissement aussi longtemps qu'ils vivent auprès de leurs parents.

En l'espèce, la recourante A.X.________ ne peut se prévaloir de cette disposition, faute d'être mariée avec son ami.

En revanche, les recourants B.X.________ et C.X.________ sont habilités à invoquer les droits conférés par l'art. 17 aLSEE, dès lors qu'ils vivent désormais auprès de leur père titulaire d'une autorisation d'établissement, avec lequel ils ont du reste toujours entretenu des relations fréquentes et régulières (v. procès-verbal d'audition de A.X.________ du 21 août 2007).

b) Un étranger peut selon les circonstances, se prévaloir de l'art. 8 par. 1 de la convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH; RS 0.101) pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille et obtenir ainsi une autorisation de séjour. Encore faut-il, pour pouvoir invoquer cette disposition, que la relation entre l'étranger et une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse soit étroite et effective (ATF 130 II 281 consid. 3.1 p. 285; 129 II 193 consid. 5.3.1 p. 211). D'après la jurisprudence, les relations familiales qui peuvent fonder, en vertu de cette disposition, un droit à une autorisation de police des étrangers sont avant tout les rapports entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant ensemble (ATF 120 Ib 257 consid. 1d p. 261). Les fiancés ou les concubins ne sont en principe pas habilités à invoquer l'art. 8 CEDH; ainsi, l'étranger fiancé à une personne ayant le droit de s'établir en Suisse ne peut, en règle générale, pas prétendre à une autorisation de séjour, à moins que le couple n'entretienne depuis longtemps des relations étroites et effectivement vécues et qu'il n'existe des indices concrets d'un mariage sérieusement voulu et imminent - comme, par exemple, la publication des bans du mariage tel qu'exigée avant la modification du code civil suisse du 26 juin 1998 (cf. ATF 2C_300/2008 du 17 juin 2008 consid. 4.2,2C_90/2007 du 27 août 2007 consid. 4.1,2A.362/2002 du 4 octobre 2002 consid. 2.2).

En l'espèce, la recourante A.X.________ ne démontre pas que son mariage avec son ami établi en Suisse serait imminent. Le seul formulaire déposé auprès de l'Etat civil est insuffisant à cet égard. Sa situation actuelle ne lui permet pas donc pas de revendiquer la protection de l'art. 8 CEDH pour rester en Suisse dans l'attente de la célébration. Quant à la question de savoir si le concubinage vécu par la recourante l'habilite à se prévaloir de l'art. 8 par. 1 CEDH, elle souffre de rester indécise, dès lors que le recours doit de toute façon être admis, pour les motifs qui suivent.

Enfin, les enfants peuvent se prévaloir de leur relation avec leur père - étroite et effective - pour invoquer l'art. 8 CEDH.

3.

a) Les droits prévus par l'art. 17 al. 2 aLSEE s'éteignent si l'ayant droit a enfreint l'ordre public. Tel est a fortiori le cas s'il existe un motif d'expulsion au sens de l'art. 10 al. 1 LSEE, notamment lorsque l'étranger, ou une personne aux besoins de laquelle il est tenu de pourvoir, tombe d'une manière continue et dans une large mesure à la charge de l'assistance publique (art. 10 al. 1 let. d aLSEE).

Selon la jurisprudence relative à l'art. 10 al. 1 let. d aLSEE, un simple risque d'assistance ne suffit pas; il faut qu'il existe un danger concret à cet égard. La mesure dans laquelle l'intéressé émarge à l'assistance publique s'apprécie en tenant compte du montant total des prestations déjà versées à ce titre. Dans un arrêt du 5 février 1993, le Tribunal fédéral a considéré qu'un montant de quelque 80'000 fr. alloué sur un peu plus de cinq ans était important (ATF 2C_315/2008 du 27 juin 2008 consid. 3.2 et les arrêts cités 2A.161/1999 du 18 août 1999 consid. 6 et les références citées, ainsi que ATF 119 Ib 1 consid. 3a et b p. 6). Le caractère continu de ce recours à l'assistance publique s'évalue en examinant la situation financière à long terme de l'intéressé, et non pas seulement au moment de la demande de regroupement familial. Il convient en particulier d'estimer, en se fondant sur la situation financière actuelle de l'intéressé et sur son évolution probable, s'il existe des risques que, par la suite, il se trouve à la charge de l'assistance publique. Si la situation concerne un couple ou une famille, il faut prendre en compte la disponibilité de chacun de ses membres à participer financièrement à cette communauté et à réaliser un revenu. Celui-ci doit être concret et vraisemblable et, autant que possible, ne pas apparaître purement temporaire. Pour le reste, la notion d'assistance publique s'interprète dans un sens technique; elle comprend l'aide sociale traditionnelle et les revenus minima d'aide sociale à l'exclusion des prestations d'assurances sociales, comme les indemnités de chômage (ATF 125 II 633 consid. 3c; 122 II 1 consid. 3c; cf. également ATF 2A.11/2001 du 5 juin 2001; voir aussi arrêt TA PE.2005.0459 du 8 mai 2006). Une expulsion ne peut être prononcée que si le retour de l'expulsé dans son pays d'origine est possible et peut être raisonnablement exigé (art. 10 al. 2 LSEE) et si elle paraît appropriée à l'ensemble des circonstances (art. 11 al. 3 LSEE). Il faut ainsi procéder à une pesée des intérêts en présence.

La protection découlant de l'art. 8 CEDH n'est pas davantage absolue. En effet, une ingérence dans l'exercice du droit au respect de la vie privée et familiale est possible selon l'art. 8 par. 2 CEDH, "pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui." La question de savoir si, dans un cas particulier, les autorités de police des étrangers sont tenues d'accorder une autorisation de séjour fondée sur l'art. 8 CEDH doit être résolue sur la base d'une pesée de tous les intérêts privés et publics en présence (ATF 125 II 633 consid. 2e p. 639; 122 II 1 consid. 2 p. 6; 120 Ib 22 consid. 4a p. 25).

Dans sa jurisprudence, le Tribunal fédéral a ainsi confirmé le refus de renouveler l'autorisation de séjour du conjoint étranger d'une ressortissante suisse, sans enfant, n'ayant jamais travaillé en Suisse depuis décembre 1997 et dont la dette d'assistance s'élevait à 63'350 fr. (ATF 2A.308/2005 du 8 juin 2005). Il a aussi confirmé le jugement du Tribunal administratif refusant une autorisation de séjour à l'épouse (compatriote) et au fils âgé de deux ans d'un ressortissant de l'ex-Yougoslavie titulaire d'une autorisation d'établissement, dès lors que la dette de la famille auprès de l'aide sociale vaudoise atteignait 36'030,55 fr. au 26 juillet 1999 et que l'époux percevait depuis le 1er décembre 1999 une aide mensuelle de plus de 3'000 fr., sans guère de perspective d'amélioration. Sous l'angle de la pesée des intérêts, il a retenu que l'époux avait passé l'essentiel de sa vie ans son pays d'origine et qu'il lui serait possible - même si c'était difficile - de suivre sa femme et son fils dans sa patrie. Enfin, l'enfant n'avait pas encore deux ans et, durant la prime enfance, le contact avec la mère était prépondérant; au demeurant, la séparation pourrait être évitée si le père suivait sa famille (ATF 2A.11/2001 du 5 juin 2001 confirmant l'arrêt PE.2000.0224).

b) Dans sa décision, l'autorité évoque des motifs d'assistance publique au sens de l'art. 10 al. 1 let. d aLSEE, les dettes importantes de D.X.________, ses "difficultés à payer les pensions alimentaires de ses nombreux enfants", ainsi qu'un travail précaire ne lui permettant que de réaliser un salaire modeste. Elle oppose également aux recourants des motifs tirés de l'art. 8 par. 2 CEDH relatifs au bien-être économique du pays.

La recourante A.X.________ n'a jamais exercé une activité lucrative depuis son arrivée en Suisse remontant à 2003, soit depuis six ans. Son entretien est assuré par la collectivité depuis de nombreuses années et les pièces fournies ne permettent guère de penser - du moins en l'état - qu'il en ira différemment à l'avenir. Elle-même et ses deux enfants semblent donc être tombés d'une manière durable et dans une large mesure à l'aide sociale, les montants perçus (128'427 fr. au 11 juin 2009) parlant d'eux-mêmes. Elle conserve néanmoins la possibilité de trouver une activité rémunérée, en accomplissant de réels efforts à cet égard.

Quant à D.X.________, il ne résulte pas du dossier actuel qu'il serait en mesure de contribuer de manière substantielle à l'entretien de la famille. En effet, il n'est pas au bénéfice d'une situation professionnelle stable; il est âgé de 56 ans et n'est pas particulièrement qualifié; dans le cadre de la conjoncture actuelle, sa position est d'autant plus fragile de ce fait. A cela s'ajoute qu'une activité de cariste-opérateur, rémunérée à un tarif de 20.33 fr./h comme celle exercée précédemment, ne lui permet pas de réaliser des revenus permettant d'assurer les conditions de vie des recourants. Il est par ailleurs déjà astreint au paiement d'une contribution d'entretien en faveur de son fils G.X.________ (250 fr.). Il a déclaré être endetté.

La pesée des intérêts est toutefois délicate. D'un côté, A.X.________ et ses deux enfants ne vivent en Suisse que depuis 2003. La recourante A.X.________ a vécu jusqu'à l'âge de 33 ans en Afrique, où vit son fils aîné; quant à ses deux enfants, ils sont à ce jour âgés de dix ans et demi et de près de six ans. N'étant pas encore entrés dans l'adolescence, ceux-ci pourraient se réadapter à un changement de cadre de vie. Il n'est pas davantage exclu que D.X.________ pourra conserver avec les recourants les liens que permettra la distance géographique les séparant, en se rendant au Congo ou en les faisant venir dans le cadre des séjours touristiques autorisés. S'il parvient à verser à ses deux enfants une contribution d'entretien depuis la Suisse, fût-elle modeste, celle-ci les aidera à leur retour sur place. D'un autre côté toutefois, les liens que D.X.________ entretient à ce jour avec ses enfants ne se résument pas à un droit de visite qu'il pourrait maintenir: il vit avec eux. De même, il n'est pas séparé de sa concubine ou fiancée, mais fait ménage commun avec elle. L'intérêt des recourants à poursuivre leur vie de famille en Suisse avec leur concubin et père est ainsi essentiel. Par ailleurs, il paraît peu concevable d'exiger de D.X.________ qu'il suive les recourants au Congo, dès lors qu'il vit en Suisse depuis 1980 (soit depuis 29 ans), que son fils mineur G.X.________ - sur lequel il exerce un droit de visite - séjourne en Suisse (sans compter les autres enfants issus de son mariage avec F.X.________) et qu'il est lui-même ressortissant d'Angola, non pas du Congo.

Tout bien pesé, l'intérêt des recourants et de D.X.________ à vivre ensemble en Suisse l'emporte - tout juste - sur l'intérêt public à éloigner de Suisse les étrangers qui émargent en l'état à l'assistance publique.

Cela étant, même si, à strictement parler, une autorisation d'établissement pourrait être accordée aux enfants selon l'art. 17 al. 2 3ème phrase aLSEE, on ne voit pas que cette disposition s'opposerait à l'octroi d'une autorisation annuelle pour des motifs d'assistance publique. Dans ces conditions, seule une autorisation de séjour annuelle doit être accordée aux recourants. Celle-ci doit du reste être comprise comme une dernière chance. A.X.________ et D.X.________ sont enjoints de redoubler d'efforts pour assumer eux-mêmes leur propre subsistance. Le SPOP est invité à suivre de près l'évolution de la situation des recourants et à rendre, à l'échéance de l'autorisation, une nouvelle décision réglant leur statut de police des étrangers, tenant compte des résultats obtenus.

4.

Vu ce qui précède, le recours doit être admis, la décision attaquée annulée et le dossier renvoyé à l'autorité intimée pour qu'elle délivre aux trois recourants une autorisation de séjour valide une année dès la notification du présent jugement.

Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire. Une indemnité pour les dépens est allouée aux recourants.