CDAP - PE.2009.0262 - 2009-08-31 - AX.________ et BX.________ c/Service de la population (SPOP)

1.

La loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), entrée en vigueur le 1er janvier 2008, abroge et remplace - selon l'art. 125 LEtr et son annexe - l'ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; cf. aussi art. 126 al. 1 LEtr).

En vertu de l'art. 47 al. 1 LEtr, pour les enfants de plus de douze ans, le regroupement familial doit intervenir dans un délai de 12 mois. L'art. 126 al. 3 LEtr précise que les délais prévus à l'art. 47 al. 1 LEtr commencent à courir à l'entrée en vigueur de la présente loi, dans la mesure où l’entrée en Suisse ou l’établissement du lien familial sont antérieurs à cette date.

En l'espèce, la demande de regroupement familial a été déposée le 22 octobre 2008, soit dans le délai d'une année requis à compter du 1er janvier 2008, date d'entrée en vigueur de la LEtr.

2.

a) Selon l'art. 44 LEtr, l'autorité compétente peut octroyer une autorisation de séjour au conjoint étranger du titulaire d'une autorisation de séjour et à ses enfants célibataires étrangers de moins de 18 ans s'ils vivent en ménage commun avec lui (let. a), s'ils disposent d'un logement approprié (let. b) et s'ils ne dépendent pas de l'aide sociale (let. c).

Par ailleurs, l'art. 8 de la convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH; RS 0.101) peut également conférer un droit à une autorisation de séjour aux enfants mineurs d'un étranger bénéficiant d'un droit de présence assuré en Suisse - comme par exemple un permis d'établissement - si les liens noués entre eux sont étroits et effectifs (ATF 129 II 193 consid. 5.3.1 et les arrêts cités). Le droit de séjour conféré par l'art. 8 CEDH n'est cependant pas absolu. Une ingérence dans l'exercice du droit au respect de la vie privée et familiale est possible selon l'art. 8 par. 2 CEDH pour autant qu'elle soit prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui. La question de savoir si, dans un cas particulier, les autorités de police des étrangers sont tenues d'accorder une autorisation de séjour fondée sur l'art. 8 CEDH doit être résolue sur la base d'une pesée de tous les intérêts publics et privés en présence. Il faut qu'il existe des liens familiaux forts dans les domaines affectif et économique pour que l'intérêt public à une politique restrictive en matière de séjour des étrangers et d'immigration passe au second plan (ATF 120 Ib 1 consid. 3c et les références citées; TA arrêt TA PE.2006.0132 du 19 février 2007).

b) La recourante AX.________, titulaire d'un permis de séjour et disposant au vu du statut de son mari (au bénéfice d'un permis C) d'un droit de présence assuré, a indiqué en 2004 à l'ambassade de Suisse de Kinshasa qu'elle était mère d'un enfant né en 1989. Au moment de son arrivée en Suisse, elle a mentionné l'existence non pas d'un enfant, mais de deux descendants, soit EX.________ née le 5 août 1990 et BX.________ née le 3 février 1992.

Dans le cadre du regroupement familial litigieux, il a été indiqué qu' BX.________ était née le 3 février 1994 (et non plus le 3 février 1992) et que EX.________ serait née le 8 octobre 1992 (et non pas le 5 août 1990). Certes, devant le SPOP a été déposée une copie d'une attestation de naissance indiquant qu'BX.________ serait née le 3 août 1994, mais il ne s'agit que d'une copie, au demeurant de mauvaise qualité. Vu la note de l'ambassade de Suisse de Kinshasa du 6 août 2004 préconisant la vérification systématique des documents d'état civil de la République démocratique du Congo, se pose sérieusement la question de l'authenticité de cette attestation, ce d'autant plus au vu des divergences rappelées ci-dessus. En l'état, on peut sérieusement se poser la question de savoir si BX.________ est bien la fille de AX.________, ce qu'un test ADN permettrait d'établir ou d'infirmer à satisfaction de droit. Mais ce point peut rester irrésolu pour les motifs qui suivent.

3.

L'art. 44 LEtr visant les enfants de moins de 18 ans "du titulaire" d'une autorisation de séjour, on peut se demander si la jurisprudence rendue sous l'empire de la LSEE (ATF 133 II 6 consid. 3.1 et les arrêt cités) qui distinguait entre le regroupement familial complet entre les deux parents et leur(s) enfant(s) commun(s) (famille nucléaire) et le regroupement familial partiel entre un seul des deux parents et son (ses) enfant(s) (familles monoparentales) demeure applicable. Dans cette dernière hypothèse, la jurisprudence soumettait le droit au regroupement familial à des conditions sensiblement plus restrictives que lorsque les deux parents faisaient ménage commun, situation dans laquelle la venue en Suisse des enfants mineurs au titre de regroupement familial était en principe possible en tout temps sans restriction autre que celle tirée de l'abus de droit (cf. ATF 129 II 11 consid. 3.1.2; ATF 126 II 329 consid. 3b). Autrement dit, se pose la question de savoir s'il y a lieu ou non de continuer à opérer la distinction entre le regroupement familial complet et le regroupement familial partiel, vu la formulation de l'art. 44 al. 1 LEtr qui mentionne les enfants "du" titulaire d'une autorisation de séjour [s'agissant des art. 17 al. 2 LSEE et 43 LEtr, v. arrêt PE.2009.0054 du 30 juillet 2009 et réf. cit. laissant cette même question ouverte, non sans rappeler que la réglementation transitoire de la LEtr (art. 47 LEtr) n'avait clairement pas pour but de faire droit à des demandes de regroupement familial qui auraient été repoussées sous l'angle du principe général de l'abus de droit]. Cette question peut demeurer irrésolue pour les motifs qui suivent.

4.

a) L'interdiction de l'abus de droit est érigée en principe général par l'ordre juridique suisse (cf. art. 2 al. 2 CC; ATF 121 II 5 consid. 3a p. 7).

II y a notamment abus de droit lorsqu'une institution juridique est utilisée à l'encontre de son but pour réaliser des intérêts qu'elle n'est pas destinée à protéger (cf. ATF 133 II 6 consid. 3.2; ATF 130 II 113 consid. 4.2 p. 117 et les arrêts cités). L'existence d'un éventuel abus de droit doit être appréciée dans chaque cas particulier et avec retenue, seul l'abus manifeste d'un droit pouvant et devant être sanctionné (cf. ATF 121 II 97 consid. 4a p. 103). En matière de regroupement familial différé, plus il apparaît que les parents ont, sans motif valable, attendu longtemps avant de demander l'autorisation de faire venir leurs enfants en Suisse, et plus le temps séparant ceux-ci de leur majorité est court, plus l'on doit s'interroger sur les véritables intentions poursuivies par cette démarche et se demander si l'on ne se trouve pas dans une situation d'abus de droit. Ainsi, le fait qu'un parent établi en Suisse veuille y faire venir un enfant, peu avant sa majorité, alors que celui-ci a longtemps vécu séparément chez un proche vivant à l'étranger, constitue généralement un indice d'abus du droit au regroupement familial. En effet, on peut alors présumer que le but visé n'est pas prioritairement de permettre et d'assurer la vie familiale commune, conformément à l'objectif poursuivi par l'art. 8 CEDH notamment, mais de faciliter l'établissement en Suisse et l'accès au marché du travail. Il faut néanmoins tenir compte de toutes les circonstances particulières du cas qui sont de nature à justifier le dépôt tardif d'une demande de regroupement familial comme, par exemple, une subite et importante modification de la situation familiale et des besoins de l'enfant, telle qu'elle peut notamment se produire, après le décès du parent vivant à l'étranger (cf. ATF 126 II 329 consid. 3b p. 333; ATF 125 II 585 consid. 2a p. 587 et les arrêts cités).

b) En l'espèce, la demande tend à ce que l'enfant BX.________ rejoigne sa mère en Suisse parce que sa grand-mère maternelle, âgée de 85 ans, ne serait plus en mesure de s'occuper d'elle.

On ignore l'âge exact de l'enfant (née en 1992 ou 1994 d'après le dossier). La requête de regroupement familial - déposée le 8 octobre 2008 - a donc été formée alors que la requérante avait atteint l'âge de 16 ou 14 ans et huit mois, soit un âge où elle avait terminé ou était sur le point de terminer la scolarité obligatoire.

Quoi qu'il en soit, il y a lieu de relever que la recourante BX.________ a vécu entre 2005 et 2008 séparée de sa mère; pendant cette période, elle a été confiée aux bons soins de sa grand-mère, née en 1924 et alors âgée de plus de 80 ans.

Dans le cadre de l'appréciation de la situation, il faut relever que l'âge avancé de la grand-mère (et les problèmes de santé liés au vieillissement) ne constitue pas en soi une changement important de circonstances au sens de la jurisprudence. En effet, il ne s'agit pas d'une subite et importante modification de la situation familiale comparable à un décès (dans ce sens, arrêt PE.2009.0054 du 30 juillet 2009 précité; contra PE.2008.0493 du 13 mai 2009 tenant compte de ce fait jugé "pertinent" s'agissant d'un enfant né en 1999, âgé de moins de douze ans et bénéficiant par conséquent du délai de cinq ans de l'art. 47 al. 1 LEtr pour demander le regroupement familial). En l'espèce, la recourante BX.________ avait atteint l'âge de douze révolus au plus tard le 3 février 2006 de sorte que la présente affaire diffère de celle qui a fait l'objet de l'arrêt PE.2008.0493 précité.

Lorsque la recourante AX.________ a confié à sa mère la responsabilité d'élever BX.________, elle s'est accommodée de cette situation, dont elle devait connaître les limites temporelles prévisibles. A cela s'ajoute que le dossier ne contient aucun certificat médical attestant de l'état de santé de la grand-mère permettant d'apprécier concrètement la situation réelle sur place. Indépendamment de cela, la recourante BX.________ était, selon les explications fournies le 9 février 2009, bien entourée par la famille se trouvant en République démocratique du Congo (oncles, tantes, cousins).

Les recourantes affirment devant l'autorité de céans également qu'il n'existerait pas d'autres alternatives de prise en charge dans le pays d'origine. On doit en douter. En effet, il résulte de la procédure que le frère de la recourante AX.________ réside au pays. Selon les recourantes, il ne pourrait pas s'occuper d'BX.________ parce qu'il aurait perdu son emploi. Il faut en déduire que seul le manque de moyens financiers fait obstacle à une prise en charge de cette adolescente; rien n'empêcherait donc AX.________ de confier sa fille à son frère et à son épouse en acceptant de contribuer à l'entretien de cette enfant depuis la Suisse ou à un autre membre de la famille sur place (v. lettre du 9 janvier 2009 indiquant que l'enfant vivait sur place entourée de la famille). De plus, l'enfant BX.________ a atteint un âge où elle nécessite moins de soins que des jeunes enfants.

La recourante AX.________ a attendu trois ans avant de faire venir sa fille. Les recourantes se prévalent du fait que le précédent tuteur de CX.________ aurait été opposé au regroupement familial litigieux, raison pour laquelle les démarches n'avaient pas été entreprises plus tôt. Il résulte du dossier du SPOP que le tuteur actuel, F.________, a été nommé le 19 décembre 2006 par la Justice de paix d'Yverdon. Celui-ci n'est intervenu, à la demande de la recourante AX.________, que le 22 octobre 2008, soit en réalité à l'arrivée en Suisse de la recourante BX.________.

Le fait que la recourante BX.________ soit aujourd'hui scolarisée en Suisse ne change rien à l'appréciation de la cause. En effet, des démarches telles que la scolarisation des enfants ne confèrent, à elles seules, aucun droit lors de la procédure d'autorisation, selon l'art. 6 al. 2 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201), d'autant plus que le SPOP n'a pas tardé à statuer sur la demande.

Lors de sa venue en Suisse, la recourante BX.________ n'a pas respecté l'obligation de visa, cherchant à placer les autorités devant le fait accompli. Quoi qu'il en soit, la demande de regroupement familial doit être rejetée pour cause d'abus de droit. La prénommée a vécu dans son pays d'origine jusqu'en 2008, soit pendant les quatorze ou seize premières années de sa vie où elle a grandi et s'est forgée sa personnalité. L'intéressée, qui est aujourd'hui une adolescente, a clairement toutes ses attaches sociales et culturelles en République démocratique du Congo où elle a vécu jusqu'il y a peu de temps. En l'état, on peut présumer qu'il s'agit d'une demande de regroupement familial qui n'est pas motivée prioritairement par la perspective de permettre à l'enfant BX.________ d'assurer la vie familiale avec sa mère, mais plutôt par la perspective de s'établir plus facilement en Suisse pour accéder à brève échéance au marché suisse du travail, si tant est que cela soit possible au regard du cursus scolaire suivi, ce qui est constitutif d'un abus de droit (ATF 2C_268/2008 du 23 septembre 2008).

En définitive, le refus incriminé, qui ne viole pas le droit ni ne procède d'un abus du pouvoir d'appréciation de l'autorité intimée, est confirmé.

5.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours aux frais de leurs auteurs. Vu l'issue du pourvoi, le SPOP est chargé de fixer un nouveau délai de départ à la recourante BX.________ et de veiller à l'exécution de sa décision.