CDAP - PE.2009.0433 - 2009-12-23 - A. X.________ Y.________ c/Service de la population (SPOP)

1.

En dehors des cas où une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l’opportunité d’une décision, la Cour de droit administratif et public n’exerce qu’un contrôle en légalité, c’est-à-dire qu’elle examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d’un excès ou d’un abus du pouvoir d’appréciation (art. 98 de la loi cantonale du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative, LPA-VD; RSV 173.36). La LEtr ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l’autorité de recours à l’inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par la cour de céans.

Il y a abus du pouvoir d’appréciation lorsqu’une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou encore lorsqu’elle statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l’interdiction de l’arbitraire, l’égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. ATF 116 V 307, consid. 2).

2.

A teneur de son art. 2, la LEtr s'applique aux étrangers dans la mesure où leur statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (al. 1). Elle n'est applicable ni aux ressortissant des Etats membres de la Communauté européenne ni aux ressortissants des Etats membres de l'Association européenne de libre-échange (al. 2 et 3).

A. X.________ Y.________ n’est pas ressortissant d'un Etat membre de l’Union européenne (UE) ni d'un Etat membre de l’Association européenne de libre-échange (AELE). Il est donc soumis aux dispositions de la loi fédérale sur les étrangers.

3.

a) Aux termes de l’art. 18 LEtr, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont remplies (let. c). Le Conseil fédéral peut limiter le nombre de ces autorisations (art. 20 LEtr). Un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été trouvé (art. 21 al. 1 LEtr.). Selon le chiffre 4.3.2 des directives et commentaires de l'Office fédéral des migrations (directives ODM), dans leur teneur au 20 août 2009, les employeurs sont tenus d'annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement (ORP) les emplois vacants qu'ils présument ne pouvoir repourvoir qu'en faisant appel à du personnel venant de l'étranger. Ils doivent entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement – pour trouver un travailleur disponible.

b) De manière constante, la CDAP (et auparavant le Tribunal administratif) a considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Aussi la jurisprudence cantonale a-t-elle en principe consacré le rejet des recours lorsqu'il apparaissait que c’était par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s’était porté sur un étranger et non sur d'autres demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables (cf. notamment arrêt PE.2009.0235 du 31 août 2009 et les arrêts cités). Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération que si les annonces parues correspondent au profil de l'employé étranger finalement pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans la presse et auprès de l'office régional de placement pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère et non plusieurs mois auparavant (PE.2006.0692 du 29 janvier 2007).

c) En l'espèce, A. X.________ Y.________ a produit un contrat de travail ainsi qu'une attestation de son employeur. Excepté ces pièces, aucun élément au dossier ne permet de constater que ce dernier aurait mené des recherches actives. En particulier, il n'a pas été démontré que c'est sans succès que l'employeur aurait cherché un travailleur présentant le même profil que le recourant. Au demeurant, si A. X.________ Y.________ semble avoir exercé l'activité de carreleur un temps au Brésil, il est en revanche douteux que son profil surpasse ceux de potentiels travailleurs indigènes ou ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes. Partant, les conditions légales permettant d'envisager une exception aux mesures de limitations ne sont absolument pas réalisées.

4.

Le recourant prétend également qu'il lui est impossible de retourner au Brésil car il n'y a pas d'attaches, n'y est pas intégré et n'y supporte pas la violence, violence qui le toucherait plus que ses compatriotes car il est de nature très sensible.

a) Selon l’art. 30 al. 1 let. b LEtr, une autorisation de séjour peut être octroyée, en dérogation aux conditions d’admission posées aux art. 18 à 29 LEtr, à l’étranger qui peut faire valoir qu’il se trouve dans une situation personnelle d’extrême gravité. D’après l’art. 31 al. 1 de l’ordonnance relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201), lors de l’appréciation des cas individuels d'extrême gravité, il convient de tenir compte notamment: de l’intégration du requérant (a), du respect de l’ordre juridique suisse par le requérant (b), de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (c), de la situation financière ainsi que de la volonté de prendre part à la vie économique et d’acquérir une formation (d), de la durée de la présence en Suisse (e), de l’état de santé (f), des possibilités de réintégration dans l’Etat de provenance (g).

b) Ces dispositions s’interprètent à la lumière de l’art. 13 let. f de l’ancienne ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; RO 1986 1791), qui prévoyait également que les étrangers qui obtiennent une autorisation de séjour dans un cas personnel d’extrême gravité ou en raison de considérations de politique générale ne sont pas comptés dans les nombres maximums prévus pour les étrangers qui exercent une activité lucrative en Suisse. Dans la pratique, on parle, pour les permis de séjour délivrés dans les cas de rigueur, de permis "humanitaires".

Selon la jurisprudence, ces dispositions dérogatoires présentent un caractère exceptionnel; les conditions à la reconnaissance d'un cas de rigueur doivent être appréciées restrictivement. Il est nécessaire que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d'existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, c'est-à-dire que le refus de soustraire l'intéressé aux restrictions des nombres maxima comporte, pour lui, de graves conséquences. Lors de l'appréciation d'un cas personnel d'extrême gravité, il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas particulier. La reconnaissance d'un cas personnel d'extrême gravité n'implique pas nécessairement que la présence de l'étranger en Suisse constitue l'unique moyen pour échapper à une situation de détresse. Par ailleurs, le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'il s'y soit bien intégré socialement et professionnellement et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d'extrême gravité; il faut encore que la relation du requérant avec la Suisse soit si étroite qu'on ne saurait exiger qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine. A cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage que le requérant a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une exemption des mesures de limitation du nombre des étrangers (ATF 130 II 39 consid. 3 p. 41/42; 128 II 200 consid. 4 p. 208; 124 II 110 consid. 2 pp. 111 ss, et les arrêts cités; ATAF 2007/16 consid. 5.2).

S’agissant des clandestins, il est important de relever que la circulaire du 21 décembre 2001 établie conjointement par l'Office fédéral des réfugiés et l'Office fédéral des étrangers, circulaire relative à la pratique des autorités fédérales concernant la réglementation du séjour s'agissant de cas personnels d'extrême gravité (circulaire Metzler), n’a plus de portée, au vu de la jurisprudence fédérale. En effet, le Tribunal fédéral a précisé que les séjours illégaux en Suisse n'étaient pas pris en compte dans l'examen d'un cas de rigueur. La longue durée d'un séjour en Suisse n'est pas, à elle seule, un élément constitutif d'un cas personnel d'extrême gravité dans la mesure où ce séjour est illégal. Sinon, l'obstination à violer la législation en vigueur serait en quelque sorte récompensée. Dès lors, il appartient à l'autorité compétente d'examiner si l'intéressé se trouve pour d'autres raisons dans un état de détresse justifiant de l'excepter des mesures de limitation du nombre des étrangers (ATF 130 II 39 consid. 3 p. 42 et les arrêts cités).

c) A. X.________ Y.________ est arrivé en Suisse en août 2005, soit il y a un peu plus de quatre ans. Or, avant de déposer sa demande d'autorisation objet de la présente procédure, savoir jusqu'en septembre 2008, il est demeuré dans l'illégalité. Au regard de la jurisprudence précitée, la période de 2005 à 2008 ne peut être prise en considération; quoi qu'il en soit, même s'il fallait y inclure le séjour illégal, la durée totale de son séjour n'est pas exceptionnellement longue.

Le recourant fait état d'une excellente intégration en Suisse. On trouve au dossier confirmation qu'il a suivi des cours de français. Excepté cela, il n'étaye ses dires par aucune pièce, de sorte qu'il n'y a pas lieu de considérer que son intégration dépasse ce que l'on peut communément attendre d'un étranger dans la même situation. Certes, le comportement du recourant ne soulève pas de critique particulière, notamment en ce qui concerne sa volonté de prendre part à la vie économique et son respect de l'ordre juridique suisse. Toutefois, conformément à la jurisprudence, cela ne suffit de loin pas à constituer un cas d'extrême gravité. Sa situation ne présente aucune spécificité qui justifierait un traitement privilégié par rapport aux autres ressortissants de son pays. En particulier, il ne fait valoir aucune raison pertinente qui rendrait son retour au Brésil inexigible. Il y a vécu la plupart de son existence et n'en est parti qu'en 2005. La violence qu'il allègue de manière très vague n'est pas avérée. Enfin, A. X.________ Y.________ est jeune et en bonne santé. Son renvoi ne l’exposera pas à des conséquences plus graves que le renvoi de tout autre concitoyen appelé à quitter la Suisse au terme de son séjour et on ne saurait douter de ses possibilités de réintégration dans son pays. Le refus de lui octroyer une autorisation de séjour et de transmettre son dossier à l'ODM pour examen d'un cas de gravité doit être confirmé.

5.

Le recours doit ainsi être rejeté et la décision attaquée confirmée. Succombant, le recourant doit supporter les frais judiciaires (art. 49 al. 1 LPA-VD). Il appartiendra au SPOP de fixer un nouveau délai de départ au recourant.