CDAP - PE.2009.0442 - 2010-02-04 - A. X.________ c/Service de la population (SPOP)

1.

La loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) entrée en vigueur le 1er janvier 2008 a remplacé la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l’établissement des étrangers (LSEE). Selon l'art. 126 al. 1 LEtr, les demandes déposées avant l'entrée en vigueur de la loi, soit le 1er janvier 2008, sont régies par l'ancien droit. La demande de la recourante est parvenue au SPOP le 16 janvier 2008. Par conséquent, il y a lieu d’appliquer la LEtr et ses dispositions d’application.

2.

En dehors des cas où une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l’opportunité d’une décision, la Cour de droit administratif et public n’exerce qu’un contrôle en légalité, c’est-à-dire qu’elle examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d’un excès ou d’un abus du pouvoir d’appréciation (art. 98 de la loi cantonale du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative, LPA-VD, RSV 173.36). La LEtr ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l’autorité de recours à l’inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par la cour de céans.

Il y a abus du pouvoir d’appréciation lorsqu’une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou encore lorsqu’elle statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l’interdiction de l’arbitraire, l’égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. ATF 116 V 307, consid. 2).

3.

a) La recourante fait valoir qu’elle devrait être mise au bénéfice d’une autorisation de séjour en vertu de l’art. 50 al. 2 LEtr au vu des violences conjugales qu’elle a subies.

b) Selon l 'art. 50 al. 1 let. b LEtr, après la dissolution de la famille, le droit du conjoint à l'octroi d'une autorisation de séjour et à sa prolongation subsiste lorsque la poursuite du séjour en Suisse s'impose pour des raisons personnelles majeures. L’al. 2 précise que ces raisons sont notamment données lorsque le conjoint est victime de violence conjugale et que la réintégration sociale dans le pays de provenance semble fortement compromise L’art. 77 de l’ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA ; RS 142.201) précise notamment ce qui suit :

5 Si la violence conjugale au sens de l’al. 1, let. b, et de l’art. 50, al. 2, LEtr, est invoquée, les autorités compétentes peuvent demander des preuves.

6 Sont notamment considérés comme indices de violence conjugale:

a. les certificats médicaux;

b. les rapports de police;

c. les plaintes pénales;

d. les mesures au sens de l’art. 28b du code civil, ou

e. les jugements pénaux prononcés à ce sujet.

Selon la jurisprudence, il faut qu’il soit établi que l’on ne peut exiger plus longtemps de la personne admise dans le cadre du regroupement familial qu’elle poursuive l’union conjugale, parce que cette situation risque de la perturber gravement. La violence conjugale doit par conséquent revêtir une certaine intensité (TF 2C_460/2009 du 4 novembre 2009 destiné à la publication).

c) En l’espèce, d’éventuelles violences conjugales ne sont mentionnées que dans le prononcé de séparation de corps du 18 octobre 2005. Dans la mesure où elles ont été constatées par le juge civil, et bien qu’elles ne ressortent en aucune autre manière du dossier, il y a lieu de les considérer comme avérées. Toutefois, cela ne signifie pas encore que la condition de l’art. 50 al. 1 let. b LEtr soit réalisée. En effet, on peut se demander si une telle disposition est applicable au cas de la recourante, dès lors qu’elle a d’elle-même, dans l’intervalle, décidé de retourner dans sont pays avec l’intention de s’y construire une nouvelle vie. Partant, il est douteux qu’elle soit encore fondée à faire valoir ces violences lors d’un retour en Suisse plus d’un an et demi après, pour justifier un cas personnel d’extrême gravité. Quoi qu’il en soit, cette question peut rester ouverte, le recours devant être admis pour d’autres motifs.

4.

a) L’existence d’un enfant détenant la nationalité suisse et ayant par conséquent un droit de présence en Suisse, doit conduire à examiner la situation sous l’angle de l’art. 8 CEDH. L'art. 8 CEDH peut conférer, selon les circonstances, un droit à une autorisation de séjour à un étranger dont un membre de la famille bénéficie d'un droit de présence assuré en Suisse si les liens noués entre les intéressés sont étroits et si le regroupement vise à assurer une vie familiale commune effective (cf. ATF 135 I 143 consid. 1.3.1 p. 145 s ; 129 II 193 consid. 5.3.1 p. 211, 215 consid. 4.1 p. 218; 127 II 60 consid. 1d p. 64 ss). D'après la jurisprudence, les relations familiales qui peuvent fonder, en vertu de la disposition précitée, un droit à une autorisation de police des étrangers sont avant tout les rapports entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant ensemble (ATF 120 Ib 257 consid. 1d. p. 261).

Le droit au respect de la vie privée et familiale garanti par l'art. 8 par. 1 CEDH n'est pas absolu. Une ingérence dans l'exercice de ce droit est possible selon l'art. 8 par. 2 CEDH, pour autant que cette ingérence soit prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui. La question de savoir si, dans un cas d'espèce, les autorités de police des étrangers sont tenues d'accorder une autorisation de séjour fondée sur l'art. 8 CEDH doit être résolue sur la base d'une pesée de tous les intérêts privés et publics en présence (ATF 135 I 143, consid. 2.1; ATF 125 II 633 consid. 2e; ATF 120 Ib 1 consid. 3c).

Le Tribunal fédéral a admis qu’il n’était pas contraire à l’art. 8 CEDH d’exiger d’un enfant suisse qu’il suive ses parents à l'étranger, à plus forte raison s’il n'a pas encore deux ans, soit un âge où il est encore capable de s'adapter à sa nouvelle situation (ATF 127 II 60 ; 122 II 289 ; pour des cas où le renvoi d’un enfant suisse avec sa mère étrangère a été admis, cf. ATF 2A.179/2006 du 21 avril 2006, consid. 4.2; ATF 2A.261/1999 du 23 juillet 1999;2A.92/2005 du 21 février 2005; pour un cas où l’autorisation de séjour du père étranger a été prolongée, afin qu’il puisse exercer, à l’égard de son enfant suisse, les droits que lui confère l’art. 8 CEDH, cf. arrêt PE.2006.0160 du 23 mars 2007).

Cette jurisprudence a toutefois été critiquée, notamment au motif qu'il conviendrait d'accorder plus d'importance aux chances d'intégration et au bien de l'enfant. Depuis, le Tribunal fédéral a jugé qu'une autorisation de séjour devait être accordée à une ressortissante colombienne qui vivait avec son enfant suisse et sa sœur suisse également, lesquelles, suite au décès du père suisse, formaient une communauté domestique à trois (ATF 135 I 143 consid. 4.1). Le Tribunal fédéral a également pris en compte l'intérêt supérieur de l'enfant à résider en Suisse plutôt qu'en Colombie, eu égard notamment aux meilleures perspectives de formation et conditions de vie ainsi qu'à la plus grande sécurité offertes par la Suisse. Il a également relevé qu'en tant que Suissesse, l'enfant aurait au plus tard à l'âge de 18 ans la possibilité de rentrer en Suisse avec les difficultés d'intégration que ce retour pourrait alors engendrer (ibid. consid. 4.3). Dans un autre cas, se référant à la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l’enfant (CDE ; RS 0.107) et aux art. 24 et 25 Cst., le Tribunal fédéral a encore relevé que le fait d'exiger d'un enfant suisse qu'il quitte la Suisse portait atteinte à sa liberté d'établissement ainsi que dans un certain sens à l'interdiction d'expulser des citoyens suisses, même si, au regard des règles de droit privé régissant le domicile, l'enfant devait suivre le destin du détenteur de l'autorité parentale. Il a ainsi jugé que le refus d'octroyer une autorisation de séjour à une ressortissante turque qui avait eu un enfant avec un citoyen suisse décédé une année et demie après la naissance portait atteinte aux droits protégés par l'art. 8 par. 1 CEDH. L’arrêt précise que, pour déterminer si l’on peut contraindre un enfant suisse à suivre son parent à l’étranger, il faut tenir compte en particulier, en sus du caractère admissible de son départ, de l’existence de motifs d’ordre et de sécurité publics qui peuvent justifier cette conséquence. L’intérêt public à pouvoir pratiquer une politique d’immigration restrictive ne suffit pas à lui seul (ATF 135 I 153 consid. 2.2.3 et 2.2.4).

Le Tribunal fédéral a ainsi jugé que l'intérêt public au bien-être économique l'emportait sur celui d'une mère d'origine camerounaise à rester en Suisse avec son fils de nationalité suisse dont le père était décédé quelques mois après la naissance, dans la mesure où l'enfant avait été conçu alors que sa mère faisait déjà l'objet d'une décision de renvoi, que l'exécution de cette dernière avait été suspendue en raison de l'absence de documents d'identité puis de sa grossesse, qu'elle n'avait jamais travaillé en Suisse ni cherché un emploi, qu'elle dépendait de l'assistance publique, que l'on n'entrevoyait aucune perspective d'indépendance financière ou encore que la mère de l'enfant n'avait entam¿aucune démarche pour entretenir des relations avec la famille du père décédé de son enfant (ATF 2C_437/2008 du 13 février 2009 consid. 2.2 ; cf. aussi 2C_697/2008 du 2 juin 2009 et 2C_2/2009 du 23 avril 2009).

La cour de céans s’est calquée sur la récente jurisprudence fédérale. Elle a ainsi considéré qu’il serait disproportionné de contraindre un enfant suisse à quitter la Suisse, lorsqu’il est sous l’autorité parentale de sa mère étrangère et entretient des relations personnelles suivies avec son père suisse dont il reçoit une pension alimentaire mensuelle. Dans cette mesure, une autorisation de séjour doit être accordée à la mère en vertu du regroupement familial (PE.2009.0066 du 29 juin 2009). De même, la mère étrangère, séparée de son conjoint suisse et qui exerce le droit de garde sur l’enfant suisse issu de cette union, peut se prévaloir de l’art. 8 CEDH pour obtenir une autorisation de séjour, ce quand bien même le père refuse tout contact avec l’enfant. Dans ce cas, les liens étroits entre la mère et l’enfant constituent un élément prépondérant, dans la pesée des intérêts de l’art. 8 par. 2 CEDH, un refus n’entrant en considération que pour des motifs spécifiques relevant de l’ordre ou la sécurité publics (PE.2009.0334 du 7 décembre 2009 ; PE.2009.0099 du 30 juin 2009). Le tribunal n’a pas exclu que le refus d’octroi d’une autorisation de séjour à la mère étrangère, avec pour conséquence le départ forcé de l’enfant suisse, puisse violer la liberté de domicile et le principe de l’interdiction d’expulser des citoyens suisses, prévus aux art. 24 et 25 Cst. Cette question a toutefois été laissée ouverte (PE.2009.0066 du 29 juin 2009 consid. 4).

b) En l’espèce, l’enfant est sous l’autorité parentale de la recourante, qui l’élève seule. Selon les éléments au dossier, en particulier le prononcé du Président du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne du 18 octobre 2005, le père de l’enfant a interdiction de s’approcher ou d’entrer en contact avec son fils. On peut en déduire qu’il n’y a pas de relations personnelles entre l’enfant et son père. Toutefois, au vu de la jurisprudence précitée, cela n’est pas déterminant dans la balance des intérêts de l’art. 8 par. 2 CEDH. C’est la relation que la mère étrangère entretien avec son enfant suisse qui l’est. Or la recourante travaille, est autonome financièrement et n’a jamais émargé à l’assistance publique. Elle maîtrise bien le français et a un comportement exempt de tout reproche. Il semble en outre que, depuis la naissance de son enfant, le choix de son lieu d’établissement ait été principalement dicté par l’intérêt de celui-ci. En l’absence de motifs spécifiques relevant de l’ordre ou de la sécurité publics à ne pas régulariser le séjour de la recourante, et compte tenu de l’intérêt supérieur de l’enfant, bientôt en âge d’être scolarisé, à résider en Suisse plutôt qu’en Equateur, il y a lieu de délivrer une autorisation de séjour pour regroupement familial à la recourante.

5.

Les considérants qui précèdent conduisent à l’admission du recours et à l’annulation de la décision attaquée. Les frais doivent par conséquent être laissés à la charge de l’Etat. La recourante ayant fait appel à un mandataire professionnel pour le second échange d’écriture, elle a droit à des dépens réduits.