CDAP - PE.2009.0506 - 2010-02-19 - A.X.________ Y.________, B.Z.________ X.________, C.Y.________ X.________/Service de la population (SPOP)

1.

L'autorité intimée a révoqué les autorisations de séjour CE/AELE octroyées aux trois recourants et leur a imparti un délai d'un mois pour quitter la Suisse. La recourante prétend qu'elle se trouve par conséquent "en état de détresse du fait qu'elle considère que son renvoi constitue un excès de rigueur à son égard et à l'égard de ses deux enfants". Les recourants soutiennent que leur départ de Suisse les placerait dans une situation précaire. Il sera procédé en premier lieu à l'examen du droit au séjour de la recourante.

a) Des règles différentes sont applicables aux ressortissants des Etats de la Communauté européenne ou de l'Association européenne de libre échange, d'une part, et aux ressortissants d'Etats tiers, d'autre part.

La LEtr s'applique aux étrangers dans la mesure où leur statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 2 al. 1 LEtr). Elle n'est applicable aux ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne (CE), aux membres de leur famille et aux travailleurs détachés par un employeur ayant son siège ou son domicile dans un de ces Etats que dans la mesure ou l'accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681) n'en dispose pas autrement ou lorsque la LEtr prévoit des dispositions plus favorables ( art. 2 al. 2 LEtr).

En vertu de l'art. 4 ALCP, le droit de séjour et d'accès à une activité économique est garanti sous réserve des dispositions de l'art. 10 et conformément aux dispositions de l'annexe I. L'art. 3 al. 1 de l'annexe I à l'ALCP prévoit que les membres de la famille d'une personne ressortissant d'une partie contractante ayant un droit de séjour ont le droit de s'installer avec elle. Sont notamment considérés comme membres de la famille, quelle que soit leur nationalité, son conjoint et leurs descendants de moins de 21 ans ou à charge (art. 3 al. 2 let. a de l'annexe I à l'ALCP).

Dans un arrêt de principe, le Tribunal fédéral, s'inspirant d'un arrêt rendu par la Cour de justice des Communautés européennes (ci-après: CJCE), avait cependant retenu que cette disposition n'était pas applicable lorsque, au moment où le regroupement familial était exercé, le membre de la famille, qui n'avait pas la nationalité d'un Etat contractant, ne résidait pas déjà légalement dans un Etat contractant (ATF 130 II 1 résumé et traduit in RDAF 2005 I pp. 621 ss consid. 3.6 pp. 623 s.; cf. arrêt de la CJCE C-109/01 Akrich du 23 septembre 2003.). La CJCE s'est cependant distancée de la jurisprudence précitée dans un arrêt rendu le 25 juillet 2008 (arrêt de la CJCE C-127/08 Metock du 25 juillet 2008) dans lequel elle juge que les dispositions communautaires sur le regroupement familial s'appliquent sans restriction aux ressortissants d'Etats tiers, quand bien même ces personnes ne résident pas encore de manière légale dans un Etat membre (cf. Laurent Merz, Le droit de séjour selon l'ALCP et la jurisprudence du Tribunal fédéral in RDAF 2009 pp. 248 ss, pp. 285 ss). Dans un arrêt rendu le 29 septembre 2009, le Tribunal fédéral a adapté sa jurisprudence à celle de la CJCE. Ainsi, un ressortissant d'un Etat tiers peut désormais être mis au bénéfice des dispositions de l'ALCP sur le regroupement familial, même s'il n'a pas préalablement séjourné légalement dans un pays cocontractant (ATF 2C_196/2009).

b) En l'espèce, la recourante est mariée à un ressortissant portugais. Il apparaît qu'elle est entrée en Suisse directement depuis la République dominicaine, sans avoir au préalable séjourné légalement dans l'un des Etats membres de l'ALCP. Il ressort cependant du dossier qu'elle a directement été mise au bénéfice d'une autorisation de séjour de type CE/AELE valable jusqu'au 4 août 2010. Quoiqu'il en soit, au vu de la nouvelle jurisprudence précitée, et dans la mesure où la LEtr ne prévoit pas des dispositions plus favorables, il convient de faire application des dispositions de l'ALCP.

2.

L'autorité intimée a révoqué les autorisations de séjours au motif que le mariage de la recourante était vidé de toute substance. Partant, elle commettait un abus de droit en se prévalant de cette union pour conserver son titre de séjour.

a) L'art. 3 al. 1 de l'annexe I à l'ACLP prévoit que les membres de la famille d'une personne ressortissant d'une partie contractante ayant un droit de séjour ont le droit de s'installer avec elle. Le conjoint est notamment considéré comme membre de la famille quelle que soit sa nationalité (art. 3 al. 2 de l'annexe I à l'ALCP). En principe, l'art. 3 de l'annexe I à l'ACLP confère un droit de séjour en Suisse aux membres de la famille pendant toute la durée formelle du mariage (ATF 130 II 113 consid. 8.3 p. 129). Cela étant, cette disposition ne protège pas les mariages fictifs. D'autre part, en cas de séparation des époux, il y a abus de droit à invoquer cette disposition lorsque le lien conjugal est vidé de toute substance et que la demande de regroupement familial vise seulement à obtenir une autorisation de séjour pour le conjoint du ressortissant communautaire. A cet égard, le Tribunal fédéral a appliqué mutatis mutandis les critères élaborés par la jurisprudence rendue à propos de l'art. 7 al. 1 de l'ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE) en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007 (ATF 130 II 113 consid. 9 pp. 128 ss). Les principes développés par le Tribunal fédéral en matière d'abus de droit s'appliquent en principe également à la LEtr (cf. Directives de l'Office fédéral des migrations, version 13.02.2008, n° 6.14; arrêt PE.2008.0286 du 3 décembre 2008).

Selon la jurisprudence relative à l'ancien art. 7 al. 1 LSEE, le mariage n'existe plus que formellement lorsque l'union conjugale est rompue définitivement, c'est-à-dire lorsqu'il n'y a plus d'espoir de réconciliation; les causes et les motifs de la rupture ne jouent pas de rôle (ATF 130 II 113 consid. 4.2. p. 117 et la jurisprudence citée). Des indices clairs doivent démontrer que la poursuite de la vie conjugale n'est plus envisagée et qu'il n'existe plus de perspective à cet égard (ATF 130 II 113 consid. 10.2 p. 135; 128 II 145 consid. 2.2. p. 151).

b) Dans la présente occurrence, la recourante a obtenu une autorisation de séjour suite à son mariage le 5 août 2005 avec un ressortissant portugais titulaire d'une autorisation d'établissement en Suisse. Les époux se sont séparés en septembre 2006. Des mesures protectrices de l'union conjugale les autorisant à vivre séparément pour une durée indéterminée ont été prononcées en octobre 2006. Ils n'ont pas repris la vie commune depuis lors. E.Y.________ a en outre fait part de son intention de divorcer. De plus, la recourante a donné naissance le 21 janvier 2009 à un second enfant dont le père biologique n'est pas son mari. Une reprise de la vie commune apparaît dès lors totalement exclue. La recourante n'allègue d'ailleurs pas que tel serait le cas. Partant, elle ne peut se prévaloir des dispositions sur le regroupement familial avec son conjoint pour conserver son titre de séjour en Suisse.

3.

La recourante soutient que son renvoi constitue un cas de rigueur et la placerait dans un état de détresse.

La recourante ne disposant plus de droit dérivé découlant de l'art. 3 de l'annexe 1 à l'ALCP du fait de son mariage avec un ressortissant d'un Etat partie à cet accord, le droit de poursuivre son séjour en Suisse doit être examiné à l'aune de la législation interne de ce pays.

a) aa) Selon l'art. 43 al. 1 LEtr, le conjoint étranger du titulaire d’une autorisation d’établissement ainsi que ses enfants célibataires étrangers de moins de 18 ans ont droit à l’octroi d’une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité, à condition de vivre en ménage commun avec lui. Après la dissolution de la famille, l'art. 50 al. 1 LEtr prévoit d'une part que le droit du conjoint et des enfants à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa validité en vertu de l'art. 43 LEtr notamment subsiste lorsque l'union conjugale a duré au moins trois ans et l'intégration est réussie (let. a). L'union conjugale au sens de l'art. 50 al. 1 let. a LEtr suppose l'existence d'une communauté conjugale effectivement vécue (cf. Directives sur le domaine des étrangers édictées par l'Office fédéral des migrations - ci-après: ODM, version du 1er juillet 2009 n° 6.15.1; ATF 2C_304/2009 du 9 décembre 2009 consid. 3).

bb) Les conditions de l'art. 50 al. 1 let. a LEtr ne sont pas remplies en l'espèce, l'union conjugale ayant duré moins de trois ans vu la séparation intervenue en 2006.

b) aa) D'autre part, le droit à l'octroi d'une autorisation de séjour demeure après la dissolution de la famille lorsque la poursuite du séjour en Suisse s'impose pour des raisons personnelles majeures (art. 50 al. 1 let. b LEtr). Les raisons personnelles majeures sont notamment données lorsque le conjoint est victime de violence conjugale et que la réintégration sociale dans le pays d’origine semble fortement compromise (art. 50 al. 2 LEtr). Le Conseil fédéral a précisé cette disposition par l'art. 31 OASA, dont la teneur est la suivante :

"Une autorisation de séjour peut être octroyée dans les cas individuels d'extrême gravité. Lors de l'appréciation il convient de tenir compte notamment :

a) de l'intégration du requérant;

b) du respect de l'ordre juridique suisse par le requérant;

c) de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants;

d) de la situation financière ainsi que de la volonté de prendre part à la vie économique et d'acquérir une formation;

e) de la durée de la présence en Suisse;

f) de l'état de santé;

g) des possibilités de réintégration dans l'Etat de provenance".

Même s'il existe des analogies entre les critères énumérés à l'art. 31 OASA et ceux permettant d'admettre l'existence de raisons personnelles majeures au sens de l'art 50 al. 1 let. b LEtr, le Tribunal fédéral n'a pas examiné le lien entre ces deux dispositions. Il a cependant procédé à une analogie avec la jurisprudence rendue sous l’empire de l'art. 13 let. f de l'ancienne ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE) en vigueur jusqu’au 31 décembre 2007, qui concernait les autorisations de séjour pouvant être délivrées "dans un cas personnel d'extrême gravité ou en raison de considérations de politique générale" (ATF 2C_216/2009 du 20 août 2009 consid. 2.2 et 4.2). Cette jurisprudence n'admet que restrictivement l'existence d'un cas personnel d'extrême gravité. L'étranger doit se trouver dans un cas de détresse personnelle. Il ne suffit pas que, comme d'autres compatriotes appelés à rentrer dans le pays d'origine, cet étranger se voie alors confronté à une mauvaise situation économique et sociale. Il faut que ses conditions de vie, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, soient mises en cause de manière accrue et comportent pour lui des conséquences particulièrement graves. Pour porter une appréciation, il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des circonstances. Le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une longue période et s'y soit bien intégré ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d'extrême gravité. De bonnes relations sociales et professionnelles nouées en Suisse ne sont pas suffisantes. Il faut encore que la relation avec notre pays soit si étroite qu'on ne puisse exiger de l'étranger qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment celui d'origine. Parmi les éléments jouant un rôle pour admettre le cas de rigueur, l'on tiendra compte d'une très longue durée de séjour en Suisse, d'une intégration sociale particulièrement poussée, d'une réussite professionnelle remarquable, d'une maladie grave ne pouvant être soignée qu'en Suisse, de la situation des enfants, notamment d'une bonne intégration scolaire aboutissant après plusieurs années à une fin d'études couronnée de succès.

Seront des facteurs allant en sens opposé le fait que l'intéressé n'arrive pas à subsister de manière indépendante et doive recourir à l'aide sociale, ou des liens conservés avec le pays d'origine, par exemple sur le plan familial, de manière à permettre une réintégration plus facile (arrêts PE.2007.0436 du 31 mars 2008; PE.2008.0342 du 18 mars 2009).

Le Tribunal fédéral a précisé que l'art. 50 al. 1 let. b et al. 2 LEtr a pour vocation d'éviter les cas de rigueur ou d'extrême gravité qui peuvent être provoqués notamment par la violence conjugale, le décès du conjoint ou des difficultés de réintégration dans le pays d'origine. Sur ce point, l'art. 50 al. 1 let. b et al. 2 LEtr n'est pas exhaustif (cf. le terme "notamment") et laisse aux autorités une certaine liberté d'appréciation humanitaire (cf. ATF 2C_216/2009 du 20 août 2009 consid. 2.1). La violence conjugale ou la réintégration fortement compromise dans le pays d'origine peuvent revêtir une importance et un poids différents dans cette appréciation et suffire isolément à admettre des raisons personnelles majeures. S'agissant de la violence conjugale, il faut toutefois qu'il soit établi que l'on ne peut exiger plus longtemps de la personne admise dans le cadre du regroupement familial qu'elle poursuive l'union conjugale, parce que cette situation risque de la perturber gravement. La violence conjugale doit par conséquent revêtir une certaine intensité. De même, la réintégration dans le pays d'origine ne constitue une raison personnelle majeure que lorsqu'elle semble fortement compromise. Toutefois, selon la lettre de l'art. 50 al. 2 LEtr, lorsque violence conjugale et réintégration compromise dans le pays d'origine ainsi définies sont réunies, les raisons personnelles majeures qui permettent de maintenir le droit de séjour du conjoint et des enfants lors de la dissolution de la famille doivent être admises. Il s'agit bien là d'un cas de rigueur (ATF 2C_/460 du 4 novembre 2009 consid. 5.3).

b) A l'évidence, aucune raison personnelle majeure n'impose la poursuite du séjour en Suisse de la recourante. Elle est en effet entrée en Suisse en 2004 alors qu'elle était âgée de 23 ans et y séjourne depuis cinq ans. Elle conserve par ailleurs des liens importants avec son pays d'origine où elle a grandit et vécu jusqu'en 2004 et où résident ses deux parents. Elle n'allègue d'ailleurs nullement qu'une réintégration sociale dans son pays de provenance serait fortement compromise. Elle se contente d'affirmer que son renvoi de Suisse la mettrait dans une situation précaire, sans donner aucun élément concernant les problèmes que son départ engendrerait. A ce propos, il sied de relever que la seule confrontation d'un étranger à une mauvaise situation économique ne suffit pas à constituer un cas de détresse personnelle. Enfin, il sied de relever qu'au vu de sa situation financière, la recourante est contrainte de recourir à l'aide sociale. Les revenus qu'elle perçoit à l'heure actuelle ne suffisent pas à l'entretien d'un ménage composé de trois personnes dont deux enfants. Il s'ensuit que la recourante ne peut être mise au bénéfice de l'art. 50 al. 1 let. b LEtr.

4.

Dans sa décision, l'autorité intimée a également révoqué l'autorisation de séjour de C.Y.X.________. Elle a toutefois relevé dans ses déterminations qu'il s'agissait d'une erreur, cet enfant n'ayant jamais été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour. Elle ajoute qu'il ne peut de toute façon pas y prétendre, sa mère ne disposant plus de titre de séjour en Suisse. Cela étant, C.Y.X.________ a acquis la nationalité portugaise dans l'intervalle. Il convient dès lors d'examiner son droit à séjourner en Suisse.

a) aa) Selon l'art. 3 al. 1 de l'annexe I à ALCP, les membres de la famille d'une personne ressortissant d'une partie contractante ayant un droit de séjour ont le droit de s'installer avec elle. Le travailleur salarié doit disposer d'un logement pour sa famille considéré comme normal pour les travailleurs nationaux salariés dans la région où il est employé sans que cette disposition puisse entraîner de discriminations entre les travailleurs nationaux et les travailleurs en provenance de l'autre partie contractante. Sont notamment considérés comme membres de la famille, quelle que soit leur nationalité, le conjoint et les descendants de moins de 21 ans ou à charge (art. 3 al. 2 let. a de l'annexe I à l'ALCP).

bb) L'art. 2 al. 2 de l'annexe I à ALCP prévoit que les ressortissants des parties contractantes n'exerçant pas d'activité économique dans l'Etat d'accueil et qui ne bénéficient pas d'un droit de séjour en vertu d'autres dispositions de cet accord ont, pour autant qu'ils remplissent les conditions préalables requises dans le chapitre V, un droit de séjour.

Selon l'art. 24 al. 1 de l'annexe I à l'ALCP, une personne ressortissante d'une partie contractante n'exerçant pas d'activité économique dans l'Etat de résidence et qui ne bénéficie pas d'un droit de séjour en vertu d'autres dispositions de cet accord reçoit un titre de séjour d'une durée de cinq ans au moins, à condition qu'elle prouve aux autorités nationales compétentes qu'elle dispose pour elle-même et les membres de sa famille de moyens financiers suffisants pour ne devoir faire appel à l'aide sociale pendant leur séjour (let. a) et d'une assurance-maladie couvrant l'ensemble des risques (let. b).

b) En l'espèce, le fils de la recourante ne peut se prévaloir de l'art. 3 de l'annexe I à l'ALCP dès lors qu'il ne vit pas avec son père. Il ne peut pas non plus être mis au bénéfice de l'art. 24 de l'annexe I à l'ALCP dans la mesure où il ne dispose d'aucune source de revenu ou de fortune propre (cf. ATF 2C_33/2005 du 14 mars 2008 consid. 3.2). De plus, sa mère, qui pourvoit à son entretien, a déjà dû faire appel à l'aide sociale à plusieurs reprises.

5.

Par ailleurs, dans l'hypothèse où le mari de la recourante entreprenait des démarches aux fins de réactiver son autorisation d'établissement, il convient encore d'examiner le droit au séjour en Suisse du fils de la recourante à l'aune de l'art. 8 de la convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH; RS 0.101).

a) Un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir du droit au respect de sa vie privée et familiale garanti par l'art. 8 § 1 CEDH pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille et obtenir ainsi une autorisation de séjour. A teneur de cette disposition, toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance. Cette disposition tend pour l’essentiel à prémunir l’individu contre des ingérences arbitraires des pouvoirs publics et engendre par surcroît des obligations positives inhérentes à un respect effectif de la vie familiale (Cour européenne des droits de l’homme, arrêt Guichard, 2 septembre 2003, 2003-X, p. 401 consid. 1 p. 413, réf. citée). Encore faut-il, pour pouvoir invoquer cette disposition, que la relation entre l'étranger et une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse (c'est à dire au moins un droit certain à une autorisation de séjour: ATF 130 II 281 consid. 3.1 p. 285) soit étroite et affective (ATF 129 II 193 consid. 5.3.1 p. 211). D'après la jurisprudence, les relations familiales qui peuvent fonder, en vertu de la disposition précitée, un droit à une autorisation de police des étrangers sont avant tout les rapports entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant ensemble (ATF 120 Ib 257 consid. 1d. p. 261).

Ce droit n'est pas absolu et une ingérence dans l’exercice du droit au respect de la vie privée et familiale est possible conformément à l’art. 8 § 2 CEDH, si cette ingérence est prévue par la loi et si elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui. La question de savoir si, dans un cas particulier, les autorités sont tenues d’accorder une autorisation de séjour sur la base de l’art. 8 CEDH doit être résolue sur la base d’une pesée de tous les intérêts publics et privés en présence. En ce qui concerne l’intérêt privé à l’octroi d’une autorisation de séjour, il faut constater qu’un droit de visite peut en principe être exercé même si le parent intéressé vit à l’étranger, au besoin en aménageant les modalités de ce droit pour ce qui touche à sa fréquence et à sa durée. A la différence de ce qui se passe en cas de vie commune, il n’est pas indispensable que le parent au bénéfice d’un droit de visite et l’enfant vivent dans le même pays. Il faut prendre en considération l’intensité de la relation entre le parent et l’enfant, ainsi que la distance qui séparerait l’étranger de la Suisse au cas où l’autorisation de séjour lui serait refusée (ATF 2A.562/2006 du 16 février 2007 consid. 3.4.1; 120 Ib 22 consid. 4a p. 25 et les arrêts cités, arrêt PE.2006.0160 du 23 mars 2007 consid. 3 pp. 9 s.).

b) En l'espèce, l'on relèvera en premier lieu que le fils de la recourante n'est pas l'enfant biologique de son mari. Une procédure en désaveu a d'ailleurs dans un premier temps été envisagée. La recourante prétend cependant que son mari revendique à l'heure actuelle la paternité sur cet enfant avec lequel il entretiendrait des relations personnelles et à l'entretien duquel il contribuerait, et en réclame sa garde. Or, aucune mesure n'a été prise pour régler les relations entre C.Y.X.________ et E.Y.________. Aucun élément ne figure au dossier qui permette de retenir que ce dernier exerce un droit de visite effectif sur son fils juridique et qu'il assume une partie de son entretien. D'ailleurs, les recourants ne se sont pas exprimés suite aux remarques émises par l'autorité intimée le 29 décembre 2009 au sujet du manque de pièces ou de justificatifs à ce propos. Il apparaît dès lors que les prétendues relations entre le fils de la recourante et son mari ne revêtent pas l'intensité nécessaire pour pouvoir se prévaloir de l'art. 8 CEDH.

Partant, c'est à juste titre que l'autorité intimée a refusé de délivrer un titre de séjour au fils de la recourante.

6.

Enfin, vu la scolarité peu avancée de B.Z.X.________, une continuation de son séjour pour terminer sa formation scolaire ou professionnelle n'entre également pas en ligne de compte (cf. ATF 2C_269/2009 du 5 janvier 2010 consid. 3 et 4;2C_196/2009 du 29 septembre 2009;2A.475/2004 du 25 mai 2005 consid. 4 et 5;2A.130/2005 du 12 avril 2005 consid. 1.2.1; Laurent Merz, op. cit. pp. 293 s.). C'est donc à juste titre que l'autorité intimée a également révoqué son autorisation de séjour.

7.

Il découle des considérations qui précèdent que le recours doit être rejeté aux frais des recourants qui n'ont pas droit à des dépens (art. 49 al. 1 et 55 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative - LPA; RSV 173.36).