CDAP - PE.2010.0041 - 2010-11-02 - X._____________, Y._____________, Z._____________ c/Service de la population (SPOP)

1.

La LEtr est entrée en vigueur le 1er janvier 2008. Elle a abrogé la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l’établissement des étrangers (aLSEE; cf. ch. I de l’annexe à la LEtr, mis en relation avec l’art. 125 de la même loi), ainsi que certaines ordonnances d’exécution, telle que l’ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (aOLE; cf. art. 91 ch. 5 de l’ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative [OASA; RS 142.201]). Selon l’art. 126 al. 1 LEtr, les demandes déposées avant l’entrée en vigueur de la LEtr sont régies par l’ancien droit.

Les demandes de regroupement familial ayant été déposées après le 1er janvier 2008, la LEtr s’applique en l’espèce.

2.

L’art. 44 LEtr prévoit que l’autorité compétente peut octroyer une autorisation de séjour au conjoint étranger du titulaire d’une autorisation de séjour et à ses enfants célibataires étrangers de moins de 18 ans aux conditions suivantes : ils vivent en ménage commun avec lui (let. a), ils disposent d’un logement approprié (let. b) et ils ne dépendent pas de l’aide sociale (let. c). L’art. 47 al. 1 LEtr prescrit que le regroupement familial doit être demandé dans les cinq ans. Pour les enfants de plus de 12 ans, le regroupement doit intervenir dans un délai de 12 mois (art. 47 al. 1 2ème phr. LEtr). S'agissant de membres de la famille de ressortissants suisses, le délai commence à courir au moment de leur entrée en Suisse ou de l'établissement du lien familial (art. 47 al. 3 let. a LEtr). Pour les membres de la famille d’étrangers, les délais commencent à courir dès l’octroi de l’autorisation de séjour ou d’établissement ou lors de l’établissement du lien familial (art. 47 al. 3 let. b LEtr). Selon la disposition transitoire de l'art. 126 al. 3 LEtr, les délais prévus à l'art. 47 al. 1 LEtr commencent à courir à l'entrée en vigueur de la loi sur les étrangers, à savoir le 1er janvier 2008, dans la mesure où l'entrée en Suisse ou l'établissement du lien familial sont antérieurs à cette date. Passé ce délai, le regroupement familial – différé – n'est autorisé que pour des raisons familiales majeures; si nécessaire, les enfants de plus de 14 ans sont entendus (art. 47 al. 4 LEtr).

L'art. 47 LEtr, qui institue des délais pour demander le regroupement familial, est issu de l'art. 46 du projet. La seconde phrase de l'alinéa 1, qui prévoit un délai de 12 mois pour demander le regroupement avec des enfants de plus de 12 ans, a été ajoutée par les Chambres fédérales. Il en va de même de la seconde phrase de l'alinéa 3, aux termes de laquelle les enfants de plus de 14 ans sont entendus si nécessaire. L'idée du législateur, en introduisant ces délais, était de favoriser la venue en Suisse des enfants le plus tôt possible, dans le but de faciliter leur intégration. En suivant une formation scolaire suffisamment longue dans notre pays, ils acquièrent en effet les aptitudes linguistiques indispensables à leur intégration. Les délais en question doivent en outre éviter que des demandes de regroupement familial soient déposées de manière abusive, en faveur d'enfants qui sont sur le point d'atteindre l'âge de travailler (FF 2002 p. 3511 ch. 1.3.7.7).

3.

En l'espèce, la demande a été présentée alors que les enfants étaient âgés de respectivement 15 et 13 ans, ce qui implique que le regroupement devait être demandé dans un délai de 12 mois (art. 47 al. 1 LEtr). Dès lors que l’entrée en Suisse et l’établissement du lien familial étaient antérieurs à l’entrée en vigueur de la LEtr, le délai pour bénéficier du regroupement familial ordinaire, compte tenu du droit transitoire (art. 126 al. 3 LEtr) était par conséquent d’un an dès l'entrée en vigueur de la LEtr, soit le 31 décembre 2008 au plus tard, respectivement le 27 janvier 2009 pour la cadette qui n’a eu ses 12 ans que le 27 janvier 2008.

X.________ a déposé la demande de regroupement familial le 20 avril 2009. Le délai d’une année résultant des art. 126 al. 3 et 47 al. 1 LEtr n’a ainsi a priori pas été respecté. Il convient toutefois de relever que la situation de la recourante est particulière dès lors que, à la suite de sa séparation d’avec son premier époux à l’automne 2007, l’intéressée n’avait plus de droit de présence assuré en Suisse au début de l’année 2008 (cf. art. 42 al. 1 LEtr). Nonobstant le renouvellement provisoire de son autorisation de séjour, elle se trouvait depuis ce moment là (et jusqu’à la délivrance d’une nouvelle autorisation de séjour le 26 janvier 2010 à la suite de son mariage avec A.________) dans une situation précaire, confirmée par le courrier du SPOP du 25 février 2009 l’informant qu’il avait l’intention de révoquer son autorisation de séjour et lui impartir un délai pour quitter la Suisse. D’ailleurs, dans sa décision du 20 novembre 2009, le SPOP opposait à la demande des recourantes également que la mère n’avait « aucun statut » en Suisse, le renouvellement éventuel de ses conditions de séjour étant à l’examen. Dans ces conditions, il pouvait difficilement être exigé de la mère qu’elle requiert le regroupement familial en faveur de ses filles durant l’année 2008, époque durant laquelle elle ne remplissait a priori plus les conditions pour bénéficier d’une autorisation de séjour en Suisse puisqu’elle était séparée de son mari. Il ne peut non plus être fait grief à la recourante de ne pas avoir requis le regroupement familial en faveur de ses filles alors qu’elle vivait avec son précédent époux, ce dernier lui ayant fait savoir qu’il ne voulait pas qu’elles restent. Il y a lieu de constater au surplus qu’une fois séparée, X.________ a requis le regroupement familial dès que son divorce a été prononcé et qu’elle a entrevu la possibilité concrète d’un remariage. Il en résulte que le délai d’un an de l’art. 47 al. 1 LEtr doit a priori être considéré comme respecté. Dès lors qu’une autorisation de séjour ne lui a finalement été accordée que le 26 janvier 2010 à la suite de son mariage avec un ressortissant suisse, il apparaît même que la demande de regroupement familial déposée le 20 avril 2009 était prématurée.

4.

a) Dans un arrêt du 15 janvier 2010, le Tribunal fédéral a retenu que la jurisprudence relative au regroupement familial partiel rendue sous l'ancien droit n'avait plus cours sous le régime de la loi sur les étrangers. Il résulte de cet arrêt que si les délais prévus à l’art. 47 LEtr ou le délai transitoire de l’art. 126 al. 3 LEtr sont respectés, l’autorisation de séjour pour regroupement familial est en principe accordée, à moins que le droit ne soit invoqué abusivement ou qu’il existe des motifs de révocation (art. 51 LEtr). Le nouveau droit ne permet donc plus l’application des conditions restrictives posées par la jurisprudence rendue en application de l’ancienne loi sur le séjour et l’établissement des étrangers (LSEE) en cas de regroupement familial partiel, qui se fondaient sur le fait que l’art. 17 LSEE exigeait que l’enfant vive auprès de «ses parents». Par contre, ces conditions peuvent jouer un rôle en relation avec les «raisons familiales majeures» au sens de l’art. 47 al. 4 LEtr, qui régit le regroupement familial différé requis après l’échéance des délais de l’art. 47 al. 1 LEtr (ATF 136 II 78 consid. 4.7).

Lorsque les délais de l’art. 47 al. 1 LEtr sont respectés, le Tribunal fédéral a néanmoins posé certaines exigences au regroupement familial partiel, dont les autorités compétentes en matière de droit des étrangers doivent s'assurer du respect (cf. ATF 136 II 78 précité, consid. 4.8). En premier lieu, il importe que le droit au regroupement familial ne soit pas invoqué de manière abusive (cf. art. 51 al. 1 let. a et al. 2 let. a LEtr). En deuxième lieu, il est nécessaire que le parent qui demande une autorisation de séjour pour son enfant au titre du regroupement familial dispose (seul) de l'autorité parentale ou, en cas d'autorité parentale conjointe, que l'autre parent vivant à l'étranger ait donné son accord exprès. Selon le Tribunal fédéral, même si cette exigence ne ressort pas des art. 42 al. 1 et 43 LEtr, le risque est que le parent résidant en Suisse utilise ces dispositions pour faire venir un enfant auprès de lui, alors qu’il n’a pas l’autorité parentale sur celui-ci ou, en cas d’autorité parentale conjointe, lorsque la venue en Suisse de l’enfant revient de facto à priver l’autre parent de toute possibilité de contact avec lui. Cette jurisprudence a été nuancée dans un arrêt postérieur du 17 mars 2010 (ATF 2C_606/2009 consid. 2.2.2). A cette occasion, le Tribunal fédéral a précisé que le regroupement familial partiel impliquait que le parent en Suisse, à défaut du droit de garde et de l’autorité parentale, dispose pour garder les enfants avec lui en Suisse d’une autorisation donnée expressément par le parent à l’étranger. En troisième lieu, il convient de tenir compte de l'intérêt de l'enfant, ainsi que l'exige la Convention relative aux droits de l'enfant du 2 novembre 1989 (CDE; RS 0.107) (v. ATF 136 II 78 précité, consid. 4.8).

b) En l’occurrence, toutes les conditions posées par le Tribunal fédéral pour autoriser le regroupement familial sont réunies. En premier lieu, on ne saurait considérer que ce droit soit invoqué abusivement. En second lieu, le père des enfants Y.________ et Z.________ a expressément donné son accord à ce que ses filles demeurent en Suisse et y obtiennent une autorisation de séjour. S’agissant en dernier lieu de la condition relative à l’intérêt des enfants, les recourantes font valoir qu’elles rencontraient des difficultés relationnelles importantes avec la nouvelle épouse de leur père brésilien et les enfants de cette dernière. Rien n’indique au surplus que les intérêts des recourantes, dont on nous dit qu’elles sont parfaitement intégrées en Suisse, s’opposeraient à la délivrance d’une autorisation de séjour. Cette dernière condition doit ainsi également être considérée comme réalisée.

5.

On relèvera encore que la condition relative aux raisons familiales majeures selon l’art. 47 al. 4 LEtr paraît également réalisée. A cet égard, le tribunal n’a pas de raison de mettre en doute les affirmations de Y.________ et Z.________ selon lesquelles elles rencontrent des difficultés relationnelles importantes avec la nouvelle épouse de leur père brésilien et les enfants de cette dernière, leur nouvelle belle-mère allant jusqu’à refuser de leur faire à manger, ce qui semble consacrer une modification importante des possibilités de prise en charge à l’étranger. S’agissant de l’application de l’art. 47 al. 4 LEtr, il convient également de tenir compte des principes jurisprudentiels rappelés dans la réponse de l’autorité intimée selon lesquels plus les parents ont tardé sans raison objective à faire valoir leur droit au regroupement familial, moins la volonté des personnes concernées de constituer une communauté familiale paraît fondée. Or, en l’occurrence, on a vu ci-dessus que la recourante a demandé le regroupement familial dès le moment où cela était objectivement possible. Sa volonté de constituer une communauté familiale ne saurait par conséquent être mise en doute.

6.

On relèvera enfin que la mère des recourantes travaille, qu’elle ne dépend pas de l’aide sociale et que, selon le rapport établi par la police cantonale au mois de janvier 2009, elle semble bien intégrée. En outre, dès lors que les recourantes vivent avec le nouvel époux de leur mère qui a repris l’exploitation agricole familiale, on peut partir de l’idée qu’elles disposent d’un logement approprié. Partant, les conditions de l’art. 44 LEtr sont réalisées.

7.

Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission du recours et à l'annulation de la décision attaquée, la question de savoir si les délais fixés à l’art. 47 al. 1 LEtr ont été respectés ou si l’autorisation doit être délivrée en application de l’art. 47 al. 4 LEtr souffrant de demeurer indécise. Il est en outre précisé que les recourantes ne peuvent pas seulement invoquer l’art. 44 LEtr., mais aussi un droit au regroupement familial basé sur l’art. 8 CEDH, vu que la mère dispose suite à son mariage et sa vie commune avec A.________ elle-même d’un droit à l’octroi d’une autorisation de séjour selon l’art. 42 al. 1 LEtr. Le dossier de la cause sera retourné à l’autorité intimée pour qu’elle délivre les autorisations requises par les recourantes. Au vu de ce résultat, les frais de la cause resteront à la charge de l'Etat. En outre, les recourantes, qui ont procédé par l'intermédiaire d’un mandataire professionnel, ont droit à une indemnité à titre de dépens, dont la quotité peut être fixée à 800 francs.