CDAP - PE.2010.0048 - 2011-01-18 - A. X.________, B. Y.________/Service de la population (SPOP)

1.

Déposé dans le délai de trente jours fixé par l’art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au surplus les conditions formelles énoncées à l’art. 79 LPA-VD.

2.

On peut se demander si B. Y.________, en qualité de partenaire non enregistré de A. X.________ à qui l'autorisation de séjour a été refusée, bénéficie de la qualité pour former recours au sens de la LPA-VD. La question peut néanmoins demeurer ouverte, dans la mesure où il est manifeste que A. X.________ a qualité pour former recours. Il y a donc lieu d'entrer en matière sur le fond.

3.

Les recourants font valoir que leur droit d'être entendus a été violé dans la mesure où l'autorité intimée a pris sa décision sans attendre qu'ils se soient déterminés sur leur dossier et principalement le rapport d'audition administrative dans le cadre de la procédure préliminaire d'enregistrement de leur partenariat, distincte.

a) Les parties ont le droit d'être entendues (art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 [Cst.; RS 101] et 27 al. 2 de la Constitution du Canton de Vaud du 14 avril 2003 [Cst-VD; RSV 101.01]; art. 33 al. 1 LPA‑VD). Cela inclut pour elles le droit de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à leur détriment, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision, d'avoir accès au dossier, de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 132 II 485 consid. 3.2 p. 494; 132 V 368 consid. 3.1 p. 370 s.; 129 I 85 consid. 4.1 p. 88 s., et les arrêts cités). Le droit de s'exprimer sur les points pertinents implique la possibilité de prendre position, avant la décision, sur tous les éléments de fait et de droit qui peuvent l'influencer (Aubert/Mahon, Petit Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, 2003, n° 6 ad art. 29 Cst., p. 267 s.). Il s'agit d'un droit de nature formelle dont la violation impose l'annulation de la décision attaquée, sans qu'il y ait lieu d'examiner les griefs soulevés par le recourant sur le fond (ATF 124 I 49 consid. 3a; 118 Ia 104 consid. 3).

b) En l’espèce, il découle des éléments du dossier que les recourants ont largement pu s’exprimer et faire valoir leurs arguments avant qu’une décision ne soit prise à leur encontre. Interpellés par l'autorité intimée le 17 avril 2009 et le 18 juin 2009, les recourants ont donné des informations détaillées sur leur situation le 17 juillet 2009. Le 5 août 2009, l'autorité intimée les a informé qu'elle avait l’intention de révoquer l'autorisation de séjour de A. X.________ et a imparti à celui-ci un délai au 7 septembre 2009 pour se déterminer, ce que l’intéressé a fait. L'autorité intimée a rendu sa décision le 2 novembre 2009, soit presque huit mois après que l'intéressé avait déposé sa demande d'autorisation de séjour, laissant de la sorte aux recourants largement le temps de se déterminer. En outre, les recourants n'ont nullement démontré pourquoi la décision litigieuse aurait dû être prise seulement après qu'ils aient pu faire part de leurs déterminations dans le cadre de la procédure d'enregistrement du partenariat; on relève sur ce point que les deux procédures en cause sont distinctes, même si elles présentent des liens. Au vu de ces éléments, l’on ne saurait considérer qu’il y ait eu une quelconque violation du droit d’être entendu des recourants.

4.

a) En cas de mariage imminent, une autorisation de séjour de durée limitée peut en principe être délivrée pour permettre à un étranger de préparer en Suisse son mariage avec un citoyen suisse ou avec un étranger titulaire d’une autorisation de séjour à caractère durable ou d’établissement (permis B ou C) en application de l‘art. 30 let. b de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142) en relation avec l‘art. 31 de l’ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201). Une autorisation de séjour limitée peut également être délivrée après l'entrée en Suisse, si les conditions d'admission en vue de la préparation du mariage sont manifestement remplies (art. 17 al. 2 LEtr et art. 6 OASA).

Aux termes de l’art. 52 LEtr, qui traite du partenariat enregistré, les dispositions du chapitre 7 consacré au regroupement familial et concernant le conjoint étranger s’appliquent par analogie aux partenaires enregistrés du même sexe.

Dans cette perspective, les dispositions réglant la préparation du mariage doivent s’appliquer à la procédure préparatoire de partenariat. Ainsi, en cas de partenariat imminent, une autorisation de séjour de durée limitée peut en principe être délivrée pour permettre à un étranger de préparer en Suisse son partenariat avec un citoyen suisse ou avec un étranger titulaire d’une autorisation de séjour à caractère durable ou d’établissement en application de l’art. 30 let. b LEtr en relation avec l’art. 31 OASA. Selon les directives établies par l'Office fédéral des migrations (ch. 5.6.2.2.3, état 1er juillet 2009), l'office de l'état civil doit fournir une attestation confirmant que les démarches en vue du mariage ont été entreprises et que l'on peut escompter que le mariage aura lieu dans un délai raisonnable.

Parmi les indices concrets d'un mariage sérieusement voulu et imminent, le Tribunal fédéral mentionnait la publication des bans du mariage. Cette publication ne peut toutefois plus être évoquée, dès lors qu'elle a été supprimée depuis le 1er janvier 2000 (voir modification du CC du 26 juin 1998, RO 1999 1118). Constitue en revanche un indice au sens précité, l'état d'avancement de la "procédure préparatoire" ayant remplacé la publication (art. 97 ss CC), qui comporte notamment la demande en exécution de la procédure préparatoire présentée par les fiancés auprès de l’office de l’état civil, la production des documents nécessaires et la comparution personnelle des fiancés (arrêts PE.2010.0187 du 29 septembre 2010 consid. 2a; PE.2010.0294 du 19 août 2010 consid. 2a).

b) En l'espèce, les recourants n'avaient fourni, au moment de l'adoption de la décision litigieuse et malgré les différentes demandes et les délais accordés par les autorités compétentes, aucun document attestant du fait que la procédure préparatoire au partenariat était close et que la date de la cérémonie était fixée. Certes, la procédure en vue du partenariat a été ralentie dans un premier temps en raison des doutes de l'office de l'état civil et, par la suite, en raison de sa demande de rectification des documents d'état civil du recourant en raison d'une différence de graphie entre ceux-ci et son passeport ainsi que son attestation de domicile. Il n'en demeure pas moins qu'au moment de l'adoption de la décision litigieuse, la procédure préparatoire à l'enregistrement du partenariat n'était toujours pas close.

Par surabondance, force est de constater qu'en date du 12 juillet 2010, les recourants n'avaient toujours pas produit de document attestant de l'imminence de l'enregistrement, alors que la procédure préliminaire d'enregistrement du partenariat avait été initiée le 9 mai 2009, soit plus d'un an auparavant; bien plus, à l'heure où le tribunal statue, le partenariat paraît n'avoir toujours pas été enregistré, nonobstant la date du 8 avril 2010 fixée par l'état civil pour ce faire et bien que l'absence de B. Y.________ ait pris fin depuis lors (vers mi-mai 2010 conformément aux affirmations des recourants), soit il y a huit mois, alors que plus rien ne s'opposait dès lors à l'enregistrement.

c) Il en résulte que l'on ne pouvait pas considérer que l'enregistrement du partenariat aurait lieu dans un délai "raisonnable". Les exigences à la délivrance d'une autorisation de séjour de durée limitée n'étaient pas remplies. Le tribunal de céans rappelle en outre que, quant bien même les conditions de l'art. 30 LEtr seraient respectées, l'intéressé ne bénéficie d'aucun droit à une autorisation (art. 30 al. 1 et 17 al. 2 LEtr). Partant, l'autorité intimée n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en retenant que le partenariat n'était pas imminent et la décision ne peut être qualifiée d'arbitraire.

5.

Les recourants invoquent un cas individuel d'extrême gravité prévu par l'art. 30 al. 1 let. b LEtr, pour le motif qu'un retour en Tunisie pour y effectuer des démarches en vue d'une union homosexuelle exposerait concrètement A. X.________ à un risque de dénonciation et de condamnation pénale.

a) A teneur de l’art. 30 al. 1 let. b LEtr, il est possible de déroger aux conditions d’admission, dont celles fixées à l’art. 17 LEtr, afin de tenir compte des cas individuels d’une extrême gravité ou d’intérêts publics majeurs. Cette disposition s’apparente à l’art. 13 let. f de l’ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), abrogée dès le 1er janvier 2008. Selon la jurisprudence y relative, cette disposition dérogatoire présente un caractère exceptionnel; les conditions à la reconnaissance d'un cas de rigueur doivent être appréciées restrictivement. Il est nécessaire que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d'existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, c'est-à-dire que le refus de soustraire l'intéressé aux restrictions des nombres maximums comporte, pour lui, de graves conséquences. Lors de l'appréciation d'un cas personnel d'extrême gravité, il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas particulier. La reconnaissance d'un cas personnel d'extrême gravité n'implique pas nécessairement que la présence de l'étranger en Suisse constitue l'unique moyen pour échapper à une situation de détresse. Par ailleurs, le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'il s'y soit bien intégré socialement et professionnellement et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d'extrême gravité; il faut encore que la relation du requérant avec la Suisse soit si étroite qu'on ne saurait exiger qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine. A cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage que le requérant a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une exemption des mesures de limitation du nombre des étrangers (ATF 130 II 39 consid. 3 p. 41/42; 128 II 200 consid. 4 p. 208; 124 II 110 consid. 2 p. 111ss, et les arrêts cités; ATAF 2007/16 consid. 5.2).

b) Si l'homosexualité est certainement mal vue dans le monde musulman, le risque que A. X.________ soit exposé à des représailles en Tunisie n'est pas aussi grand qu'il le craint. Il n'est pas obligé d'annoncer publiquement son projet de partenariat enregistré ni son homosexualité. Il ne prétend pas, pour le surplus, vouloir s'installer en Tunisie avec son futur partenaire. Au demeurant, il convient d’admettre qu’il est possible de vivre son homosexualité dans certains pays musulmans, à condition de le faire discrètement (cf. les arrêts rendus par le Tribunal administratif fédéral le 17 novembre 2008 (D-893/2008), concernant le Mali, et le 18 février 2008 (D-7019/2008), concernant le Nigeria, dans lequel le Tribunal administratif fédéral relève que si les rapports homosexuels y sont encore tabous et sévèrement punis par la loi, il n'en demeure pas moins que les homosexuels peuvent vivre relativement librement, dans la mesure où ils demeurent discrets sur leur orientation sexuelle, dans les grandes villes du sud du pays). Tout laisse à penser qu’il doit être possible d’en faire de même dans les grandes villes tunisiennes. Cela écarte tout risque concret de mauvais traitements, voire de torture au sens de l’art. 3 CEDH, disposition que les recourants n'ont du reste pas invoquée. Enfin, l'intéressé, jeune, sans enfant et en bonne santé, peut retourner sans difficultés particulières dans son pays d’origine où il a vécu jusqu’il y a cinq ans.

Le tribunal relève en outre que le respect de l'ordre juridique suisse par le requérant est un élément que l'autorité doit prendre en considération dans son appréciation relative à l'octroi d'une autorisation de séjour dans un cas individuel d'extrême gravité (art. 31 al. 1 let. b OASA). Or, le comportement de A. X.________ a fait l'objet d'une condamnation pénale par le Tribunal de police de l'arrondissement de Lausanne: l'intéressé a été reconnu coupable de vol et de délit contre la LEtr au sens de son art. 115 al. 1 let. b et a été condamné pour ces motifs à une peine privative de liberté de 60 jours. La condition posée par la disposition précitée n'est donc manifestement pas remplie.

c) En conclusion, on ne se trouve pas, en l’espèce, dans un cas de rigueur au sens de l’art. 30 al. 1 let. b LEtr. Rien ne s’oppose à ce que A. X.________ retourne dans son pays et, à supposer que son projet de partenariat se concrétise depuis l’étranger, revienne ultérieurement en Suisse, si l’autorisation de séjour lui était délivrée en application de l’art. 42 al. 1 LEtr.

6.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. Les recourants, qui succombent, supportent les frais de justice et n'ont pas droit à des dépens (art. 49, 55, 91 et 99 LPA-VD).