CDAP - PE.2010.0049 - 2010-03-04 - A. X.________/Service de la population (SPOP)

1.

La décision attaquée est fondée sur l'art. 66 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr; RS 142.20). Celle-ci prévoit notamment ce qui suit:

Art. 66 Renvoi après un séjour autorisé

1 Les autorités compétentes renvoient de Suisse tout étranger dont l’autorisation est refusée, révoquée ou n’a pas été prolongée.

2 Le renvoi est assorti d’un délai de départ raisonnable.

3 Lorsque l’étranger attente de manière grave ou répétée à la sécurité et l’ordre publics, les met en danger ou représente une menace pour la sécurité intérieure ou extérieure, le renvoi est immédiatement exécutoire.

(…)

Art. 69 Décision d’exécution du renvoi ou de l’expulsion

1 L’autorité cantonale compétente exécute le renvoi ou l’expulsion d’un étranger dans les cas suivants:

a. le délai imparti pour son départ est écoulé;

b. l’étranger peut être renvoyé ou expulsé immédiatement;

c. l’étranger se trouve en détention en vertu de l’art. 76 ou 77 et la décision de renvoi ou d’expulsion est exécutoire.

2 Si l’étranger a la possibilité de se rendre légalement dans plusieurs Etats, l’autorité compétente peut le renvoyer ou l’expulser dans le pays de son choix.

La recourante conteste la décision attaquée en invoquant l'art. 83 LEtr, qui prévoit ce qui suit:

Art. 83 Décision d’admission provisoire

1 L’office décide d’admettre provisoirement l’étranger si l’exécution du renvoi ou de l’expulsion n’est pas possible, n’est pas licite ou ne peut être raisonnablement exigée.

2 L’exécution n’est pas possible lorsque l’étranger ne peut pas quitter la Suisse pour son Etat d’origine, son Etat de provenance ou un Etat tiers, ni être renvoyé dans un de ces Etats.

3 L’exécution n’est pas licite lorsque le renvoi de l’étranger dans son Etat d’origine, dans son Etat de provenance ou dans un Etat tiers est contraire aux engagements de la Suisse relevant du droit international.

4 L’exécution de la décision peut ne pas être raisonnablement exigée si le renvoi ou l’expulsion de l’étranger dans son pays d’origine ou de provenance le met concrètement en danger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale.

5 …

6 L’admission provisoire peut être proposée par les autorités cantonales.

7 L’admission provisoire visée aux al. 2 et 4 n’est pas ordonnée dans les cas suivants:

a. l’étranger a été condamné à une peine privative de liberté de longue durée en Suisse ou à l’étranger ou a fait l’objet d’une mesure pénale au sens des art. 64 ou 61 du code pénal;

b. l’étranger attente de manière grave ou répétée à la sécurité et à l’ordre publics en Suisse ou à l’étranger, les met en danger ou représente une menace pour la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse;

c. l’impossibilité d’exécuter le renvoi ou l’expulsion est due au comportement de l’étranger.

8 Le réfugié auquel l’asile n’est pas accordé en vertu des art. 53 ou 54 LAsi est admis provisoirement.

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, c'est au stade de l'exécution forcée de la décision de renvoi que l'examen du principe de non-refoulement (art. 83 LEtr) doit avoir lieu et non au moment du prononcé de la mesure de renvoi, même si celle-ci fixe un délai de départ (ATF 2D_72/2008 du 31 juillet 2007 consid. 2.2;2A.328/2006 du 11 septembre 2006 consid. 5; v. p. ex. PE.2009.0426 du 17 septembre 2009; PE.2009.0287 du 5 août 2009; PE.2008.0462 du 28 juillet 2009). La recourante devrait donc être renvoyée à invoquer l'art. 83 LEtr, pour réclamer son admission provisoire par l'ODM, dans le cadre de l'art. 69 LEtr, c'est-à-dire (selon le titre même de cette disposition) lors de la décision d'exécution du renvoi qui sera prise ultérieurement.

On observe au passage qu'on peut se demander à quoi sert la décision attaquée, du 17 décembre 2009, qui prononce le renvoi et indique être rendue en application de l'art. 66 LEtr, alors qu'un délai de départ avait déjà été imparti à le recourante dans la décision du SPOP du 8 décembre 2008, désormais en force. Le simple fait que cette précédente décision fixe un délai de départ, comme le prévoit l'art. 66 al. 2 LEtr, en faisait déjà une décision de renvoi au sens de cette disposition (PE.2009.0426 du 17 septembre 2009).

2.

Il est vrai que le tribunal de céans a considéré que lorsque la question du refus d'une autorisation a été définitivement tranchée, la décision de renvoi qui intervient ensuite peut être qualifiée de décision d'exécution. Il appartient alors à l'autorité cantonale qui statue sur un tel renvoi, d'examiner si le renvoi est possible, licite ou raisonnable. Dans la négative, l'autorité cantonale pourra proposer une admission provisoire au sens de l'art. 83 LEtr à l'ODM qui est l'autorité compétente (PE.2009.0090 du 27 octobre 2009; cet arrêt renverse apparemment la jurisprudence selon laquelle le refus du SPOP de transmettre le dossier à l'ODM en vue d'une admission provisoire n'est pas une décision au sens des art. 5 al. 1 PA et 3 al. 1 LPA si bien que le recours serait irrecevable, v. p. ex. PE.2009.0287 du 5 août 2009, PE.2009.0008 du 27 mars 2009, avec les nombreuses réf. citées).

En l'espèce, le refus de prolonger la précédente autorisation de la recourante a été définitivement confirmé par le Tribunal cantonal le 4 juin 2009 puis par le Tribunal fédéral le 10 septembre 2009. Il y aurait alors lieu de considérer la décision attaquée, rendue le 17 décembre 2009 en application de l'art. 66 LEtr, comme une décision d'exécution du renvoi au sens de l'art. 69 LEtr, et d'examiner si l'une ou l'autre des conditions de l'art. 83 LEtr sont remplies.

3.

S'agissant de l'application de l'art. 83 LEtr, on peut d'emblée écarter les hypothèses des alinéas 2 et 4 de cette disposition car rien ne rend impossible le retour de la recourante dans son pays d'origine et elle n'y sera aucunement en danger.

C'est de l'art. 83 al. 3 LEtr que le recourante se prévaut pour soutenir que son renvoi de Suisse n'est pas licite, excipant d'une violation du droit international, en particulier de l'art. 8 CEDH consacrant le respect du droit à la vie privée et familiale dès lors qu'elle va prochainement se marier avec un ressortissant italien titulaire d'un permis d'établissement avec lequel elle vit depuis le 23 décembre 2008 et qu'un renvoi la contraindrait à se séparer de son fiancé et entraverait ainsi les démarches entreprises pour le mariage.

Il est exact (v. p. ex. PE.2008.0501 du 21 avril 2009) qu'un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir de l'art. 8 § 1 CEDH pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille. Cependant, les fiancés ou les concubins ne sont pas habilités à invoquer l'art. 8 CEDH, si ce n'est à des conditions très restrictives impliquant notamment, en l'absence d'une relation durant depuis longtemps, l'imminence du mariage. Il faut cependant bien voir, comme le souligne la doctrine, que le droit d'invoquer les engagements de la Suisse relevant du droit international, en particulier l'art. 8 CEDH protégeant la vie privée et familiale, doit s'exercer primairement dans le cadre d'une procédure de demande d'une autorisation de séjour (Zünd in Spescha/Thür/Zünd/Bolzli, Migrationsrecht, Zurich 2008, n. 12 ad. art. 83 LEtr). Tel n'est pas l'objet de la présente procédure, qui porte sur le renvoi de la recourante à la suite du non renouvellement de sa précédente autorisation de séjour. Il incombera donc à la recourante de déposer devant l'autorité de première instance une telle demande, dont l'examen pourra d'ailleurs s'effectuer plus aisément dès lors que dans l'intervalle, elle aura probablement répondu à la convocation qu'elle a reçue pour le 22 février 2010 en vue de la procédure préparatoire de mariage. Il n'y a en revanche pas lieu que le tribunal suspende la procédure pour se faire transmettre au fur et à mesure les étapes successives de cette procédure matrimoniale.

En résumé, la conclusion de la recourante tendant à l'octroi d'une autorisation de séjour sort de l'objet du litige et sa conclusion subsidiaire tendant à son admission provisoire par l'ODM est prématurée en l'absence d'une décision du SPOP sur une demande d'autorisation en vue de mariage.

Le recours est ainsi rejeté et la décision attaquée confirmée. L'arrêt sera cependant rendu sans frais, mais la recourante n'a pas droit à des dépens.