CDAP - PE.2010.0096 - 2010-09-30 - A. X.________, B. Y.________, C. X.________/Service de la population (SPOP)

A.

A. X.________, né le 7 janvier 1972 au Bengladesh, a requis le 5 septembre 2009 une autorisation de séjour et de travail en qualité de cuisinier auprès du restaurant « 2******** », à 1********. Par décision du 15 novembre 2006, le Service de l’emploi a accepté la demande, sous réserve de l’approbation fédérale. La demande de permis de séjour avec activité lucrative précisait que A. X.________ était engagé en qualité de chef de cuisine indien au café restaurant « 2******** » à 1******** pour un salaire brut mensuel de 5'500 fr. L’Office fédéral des migrations a approuvé le 24 novembre 2006 la décision préalable du Service de l’emploi. Une autorisation de séjour de courte durée (permis L) a été délivrée à A. X.________ le 19 janvier 2007, dont la validité a été limitée au 1er novembre 2008.

B.

a) En date du 5 décembre 2007, une demande de prolongation de l’autorisation de séjour a été déposée par le g¿ant du café restaurant « 2******** », D.________, mais pour un salaire mensuel brut de base de 4'600 fr. par mois.

b) Par lettre du 6 février 2008, le Service de l’emploi a demandé à l’exploitant de s’expliquer sur la réduction du salaire, en précisant qu’il s’agissait d’un élément essentiel lors de l’octroi d’une autorisation de travail.

c) Par lettre du 12 février 2008, D.________ a expliqué que A. X.________ ne correspondait pas aux attentes du poste en qualité de chef de cuisine; mais s’agissant d’un bon cuisinier et d’un travailleur agréable, qui s’est vite intégré au sein du restaurant, il a décidé de lui donner sa chance en le gardant à son service en qualité de « cuisinier qualifié » et non pas comme « chef de cuisine ».

C.

a) Par décision du 12 juin 2008, le Service de l’emploi a refusé l’autorisation de travail pour le motif que les conditions initiales de l’engagement concernant le salaire n’étaient plus remplies.

b) D.________ a recouru contre cette décision auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal le 15 juillet 2008 et A. X.________ a été autorisé à poursuivre son activité jusqu’à l’issue de la procédure au fond, par mesures provisionnelles du 22 juillet 2008.

c) Par courrier adressé le 25 novembre 2008 aux parties, la Cour de droit administratif et public relevait que le permis L délivré à A. X.________ arrivait à échéance au mois de novembre 2008 et qu’à défaut d’une nouvelle demande d’autorisation pour une durée excédant les 24 mois autorisés, le recours devenait sans objet; les parties étaient invitées à se déterminer sur cette question.

d) L’exploitant D.________ a informé le tribunal le 5 janvier 2009 que l’épouse du recourant A. X.________ allait accoucher à la fin du mois de janvier 2009. Le tribunal a toutefois considéré que le recours était devenu sans objet et il a rayé la cause du rôle pour ce motif par une décision du 19 janvier 2009.

D.

a) A. X.________ et D.________ ont déposé le 31 mars 2009 une nouvelle demande d’autorisation de séjour pour un emploi de cuisinier de catégorie 3A auprès de l’établissement « 2******** » à 1********. A l’appui de la demande, il était précisé que A. X.________ était devenu papa du petit C. en date du 1er février 2009 et qu’il avait été engagé par l’exploitante de l’établissement « 2******** » en qualité de cuisinier pour un salaire brut de 4'200 fr.

b) La demande précise que A. X.________ avait été engagé initialement en qualité de chef de cuisine mais que cette fonction n’était pas adaptée à ses compétences professionnelles; en effet, le chef de cuisine doit passer de nombreuses commandes, gérer le stock et effectuer toutes sortes d’opérations que A. X.________ ne pouvait effectuer. En revanche, il excellait dans la préparation de mets typiques de sa région d’origine et il avait sa place en qualité de cuisinier en sein de l’établissement.

c) Le Service de la population a transmis la demande au Service de l’emploi le 4 mai 2009, lequel n’est toutefois pas entré en matière; il avait déjà relevé par courrier du 9 avril 2009 que la décision du 12 juin 2008 refusant de renouveler l’autorisation de séjour était entrée en force.

E.

a) Le SPOP s’est adressé au recourant le 29 juillet 2009 pour préciser qu’il envisageait de refuser l’autorisation sollicitée, en relevant qu’il était lié par la décision négative du Service de l’emploi.

b) A. X.________ a produit le 14 septembre 2009 un certificat médical de la doctoresse E.________, médecin diabétologue au CHUV, du 17 août 2009, attestant que le recourant souffrait d’un diabète insulinodépendant qui avait entraîné des complications et que son retour au Bengladesh pouvait l’exposer au risque d’aggraver son état ou de développer des complications par manque d’accès aux soins. Le SPOP a requis le 29 septembre 2009 des renseignements complémentaires et le recourant a produit le 22 septembre 2009 un rapport complémentaire du médecin, daté du 8 septembre 2009, précisant qu’un pronostic vital était envisageable s’il ne bénéficiait pas des soins nécessaires dans son pays d’origine à savoir la satisfaction de son besoin en insuline.

c) En date du 16 novembre 2009, A. X.________ a produit deux attestations émanant de médecins hospitaliers du Bengladesh concernant les conséquences d’un manque de suivi du diabète ainsi que du coût élevé pour assurer le traitement nécessaire.

d) Les recourants ont produit le 8 décembre 2009 les copies des fiches de salaires pour la période du mois de juin à novembre 2009 ainsi que deux déclarations de levée du secret médical.

F.

A la demande du SPOP, un avis a été requis auprès du « Consulting MILA ». L’avis du 17 décembre 2009 précise qu’il existe une offre médicale pour le traitement du diabète au Bengladesh et les médicaments nécessaires peuvent être régulièrement obtenus. Toutefois, la médecine officielle est lacunaire, seuls les établissements privés peuvent prodiguer un traitement médical adéquat. En outre, l’existence d’une assurance maladie pour personne dans le besoin n’est pas connue et le coût mensuel d’un traitement du diabète au Bengladesh s’élèverait entre 60 à 75 francs par mois, les coûts exacts devant toutefois être déterminés avec l’aide d’un médecin local.

G.

a) Par décision du 28 janvier 2010, le SPOP a rejeté la demande d’autorisation de séjour et un délai d’un mois a été fixé à A. X.________, son épouse B. Y.________ et leur enfant C. X.________ pour quitter le territoire suisse.

b) A. X.________, son épouse B. Y.________ ainsi que leur enfant C. X.________ ont recouru contre la décision du SPOP auprès de la Cour de droit administratif et public le 1er mars 2010 en concluant à ce que la décision du 28 janvier 2010 soit réformée par l’octroi d’un préavis favorable pour l’octroi des autorisations de séjour pour situation d’extrême gravité; subsidiairement, les recourants concluent à l’annulation de la décision du SPOP du 28 janvier 2010 et au renvoi de la cause à l’autorité de première instance pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

c) Le SPOP s’est déterminé sur le recours le 7 avril 2010 en concluant à son rejet et le recourant a produit une attestation du Dr F.________ le 18 juin 2010. Le SPOP s’est déterminé sur cette pièce le 23 juin 2010.