CDAP - PE.2010.0185 - 2010-07-13 - A.________ et B.________, 2.******** c/Service de l'emploi

1.

Déposé en temps utile, selon les formes prescrites par la loi, le recours est formellement recevable, de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.

2.

A titre incident, le recourant a sollicité la suspension de la procédure et le renvoi du dossier au Service de la population pour qu'il statue sur une éventuelle application de l'art. 30 al. 1 let. b de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr; RS 142.20). Il ne ressort pas des pièces produites par le SPOP (versées au dossier de la présente cause) qu'une demande dans ce sens ait été adressée au service concerné. Quoi qu'il en soit, il n'a pas été donné suite à cette requête. On observe que le présent arrêt ne prive pas le recourant de procéder à une telle démarche.

3.

Aux termes de l’art. 18 LEtr, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont remplies (let. c). Selon le ch. 4.3.1 des directives de l’Office fédéral des migrations (ODM), dans leur teneur du 1er janvier 2008 (ci-après les directives de l'ODM), le service des intérêts économiques du pays comporte l'exigence que les étrangers nouvellement entrés en Suisse ne fassent pas concurrence aux travailleurs sur le marché indigène du travail en provoquant, par leur disposition à accepter de moins bonnes conditions de rémunération et de travail, un dumping salarial et social.

Le Conseil fédéral peut limiter le nombre d'autorisations de séjour en vue de l'exercice d'une activité lucrative (art. 20 al. 1 LEtr). Un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse, ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes, correspondant au profil requis n’a été trouvé (art. 21 al. 1 LEtr.). L'ordre de priorité fixé à l’art. 21 al. 1 LEtr implique que les employeurs annoncent le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement les emplois vacants, qu'ils présument ne pouvoir repourvoir qu'en faisant appel à du personnel venant de l'étranger. Les offices de placement jouent en effet un rôle clé dans l'exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail sur l'ensemble du territoire suisse. L'employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement – pour trouver un travailleur disponible. Il importe aussi d'examiner l'opportunité de former ou de perfectionner les travailleurs disponibles sur le marché du travail suisse (Directives de l'ODM, ch. 4.3.2.1). L'employeur doit être en mesure de rendre crédibles les efforts qu'il a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d'attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que les efforts de recherche ne soient pas fournis à la seule fin de s’acquitter d’une exigence (p. ex. une fois le contrat de travail signé par le candidat) ou à ce que les personnes ayant la priorité ne soient pas exclues sur la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger spécifiques ou des connaissances linguistiques qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité en question (Directives de l'ODM, ch. 4.3.2.2). Ces règles correspondent à ce que prévoyaient les art. 7 et 8 de l'ancienne ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), abrogée dès le 1er janvier 2008.

Aux termes de l’art. 23 LEtr, seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de séjour (al. 1); en cas d’octroi, la qualification professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement professionnel ou social (al. 2); en dérogation à ces règles, peuvent être admis, selon l’al. 3 let. c de cette disposition, notamment les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin. Les qualifications peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d’expérience; diplôme professionnel complété d'une formation supplémentaire; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques. L'existence des qualifications requises peut souvent, lors de l'examen sous l'angle du marché du travail, être déduite également de la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le marché du travail (directives de l'ODM, ch. 4.3.4).

4.

En l'espèce, A.________ n'est pas un ressortissant de l'UE/AELE. Son engagement est donc soumis à l'ordre de priorité fixé à l'art. 21 al. 1 LEtr. L'employeur expose dans ses écritures avoir de la peine à trouver un cuisinier sur le marché indigène. Il n'a toutefois produit aucun document attestant des recherches entreprises, en particulier, aucune preuve d'annonce de l'emploi vacant à l'ORP, dans la presse écrite ou sur internet. On note également qu'il a déposé sa demande de main d'oeuvre étrangère plus de six mois après avoir engagé A.________. Dans ces circonstances, force est de constater que l'employeur n'a pas démontré de façon convaincante avoir déployé des efforts suffisants pour trouver un cuisinier sur le marché indigène. A cela s'ajoute que A.________ ne peut être considéré comme un spécialiste ou un travailleur spécialement qualifié au sens de l'art. 23 al. 1 et al. 3 let. c LEtr. Il a certes quelques années d'expérience dans le domaine de la restauration. Il n'a toutefois accompli aucune formation de cuisinier.

Toutes les conditions requises pour l'octroi d'une autorisation de séjour avec activité lucrative ne sont ainsi pas remplies. C'est dès lors à juste titre que l'autorité intimée a refusé l'autorisation sollicitée.

5.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. Les recourants, qui succombent, supporteront les frais de justice. Ils n'auront par ailleurs pas droit à l'allocation de dépens.