CDAP - PE.2011.0413 - 2012-05-02 - A. X.________ c/Service de la population (SPOP)

1.

Selon l'art. 62 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), l'autorité compétente peut révoquer une autorisation de séjour, notamment si l'étranger ou son représentant légal a fait de fausses déclaration ou a dissimulé des faits essentiels durant la procédure d'autorisation (let. a) ou s'il ne respecte pas les conditions dont la décision est assortie (let. b).

En l'espèce, le SPOP a révoqué l'autorisation de séjour du recourant, délivrée le 27 janvier 2011 avec une échéance de validité jusqu'au 9 octobre 2012. L'autorisation de séjour avait été délivrée en raison de la reprise de la vie commune du recourant avec son épouse titulaire d'une autorisation de séjour, alors que cet élément décisif n'était en fait pas réalisé.

2.

a) Selon l'art. 44 LEtr, l'autorité compétente peut octroyer une autorisation de séjour au conjoint étranger du titulaire d'une autorisation de séjour et à ses enfants célibataires étrangers de moins de 18 ans à la condition qu'ils vivent en ménage commun avec lui (let. a), disposent d'un logement approprié (let. b) et ne dépendent pas de l'aide sociale (let. c).

b) En l'espèce, le recourant ne peut pas se prévaloir de l'art. 44 LEtr pour poursuivre son séjour en Suisse dès lors qu'il ne vit plus avec son épouse, titulaire d'une autorisation de séjour, et que la séparation apparaît définitive, ce qui n'est pas contesté.

La naissance pendant le mariage de l'enfant B. Y.________, dont il est en l'état le père juridique, ne permet pas davantage l'application d'une disposition relative au regroupement familial, du moment qu'il en conteste la paternité biologique et qu'il entend intenter une action en désaveu.

3.

a) L'art. 50 LEtr qui, après dissolution de la famille, confère à certaines conditions un droit au conjoint et aux enfants à la prolongation de leur autorisation de séjour obtenue en vertu des art. 42 et 43 LEtr, n'est pas applicable à la présente cause, dès lors que l'autorisation de séjour délivrée à l'intéressé repose exclusivement sur l'art. 44 LEtr.

Le recourant bénéficie toutefois de l'art. 77 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; 142.201) qui, après dissolution de la famille, prévoit que le conjoint et les enfants peuvent obtenir la prolongation de leur autorisation de séjour obtenue en vertu de l'art. 44 LEtr, et reprend en substance à ses al. 1 à 2 les conditions prévues à l'art. 50 al. 1 à 2 LEtr, ainsi qu'il suit:

1 L'autorisation de séjour octroyée au conjoint et aux enfants au titre du regroupement familial selon l'art. 44 LEtr peut être prolongée après la dissolution du mariage ou de la famille si:

a. la communauté conjugale existe depuis au moins trois ans et que l'intégration est réussie, ou si

b. la poursuite du séjour en Suisse s'impose pour des raisons personnelles majeures.

2 Les raisons personnelles majeures visées à l'al. 1, let. b, sont notamment données lorsque le conjoint est victime de violence conjugale et que la réintégration sociale dans le pays de provenance semble fortement compromise.

3 (…)

4 L'étranger s'est bien intégré au sens de l'al. 1, let. a, et de l'art. 50, al. 1, let. a, LEtr, notamment lorsqu'il:

a. respecte l'ordre juridique suisse et les valeurs de la Constitution fédérale;

b. manifeste sa volonté de participer à la vie économique et d'apprendre la langue nationale parlée au lieu de domicile.

5 (…)

6 (…)

6bis Lors de l'examen des raisons personnelles majeures visées à l'al. 1, let. b, et à l'art. 50, al. 1, let. b, LEtr, les autorités compétentes tiennent compte des indications et des renseignements fournis par des services spécialisés.

7 (…)

L'art. 77 OASA constituant une disposition potestative, son application relève du pouvoir d'appréciation des autorités, au sens de l'art. 96 LEtr.

b) En l'espèce, les parties sont divisées sur la question de savoir si le recourant a, ou non, vécu au moins trois ans auprès de son épouse, au sens de l'art. 77 al. 1 let. a OASA.

Sans contester l'interruption de la vie commune, le recourant soutient qu'il faut additionner les deux périodes vécues par les époux en ménage commun depuis le mariage. Toujours selon le recourant, l'affirmation du SPOP selon laquelle ces deux périodes ne seraient pas cumulables n'est fondée ni sur le texte légal ni sur une interprétation possible du texte. Il en déduit que la première condition posée par l'art. 77 al. 1 let. a OASA est réalisée.

c) aa) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, relative à l'art. 50 al. 1 let. a LEtr, applicable par analogie à l'art. 77 al. 1 let. a OASA, la durée de l'union conjugale d'au moins trois ans se calcule depuis la date du mariage, à condition que la cohabitation ait lieu en Suisse, jusqu'à ce que les époux cessent d'habiter sous le même toit (ATF 136 II 133 consid. 3.2 i.f. et 3.3 p. 117 ss). Cette limite de trente-six mois est absolue et ne peut être assouplie, même de quelques jours (ATF 2C_594/2010 du 24 novembre 2010 et réf. cit.). La notion d'union conjugale au sens de l'art. 50 al. 1 let. a LEtr ne se confond pas avec le mariage. Alors que ce dernier peut être purement formel, l'union conjugale implique en principe la vie en commun des époux, sous réserve des exceptions mentionnées à l'art. 49 LEtr (ATF 2C_565/2009 du 18 février 2010 consid. 2.1.2 et réf. cit.). Pour être applicable, l'art. 50 al. 1 let. a LEtr requiert que le ressortissant étranger ait effectivement fait ménage commun avec son épouse durant les trois premières années de leur mariage passées en Suisse (ATF 2C_735/2010 du 1er février 2011 consid. 4.1;2C_487/2010 du 9 novembre 2010 consid. 5 et réf. cit.).

bb) Dans un arrêt PE.2011.0186 du 16 août 2011 consid. 3c/aa, la CDAP a jugé: "Lorsque, pendant le délai de trois ans exigé par l'art. 50 al. 1 let. a LEtr, les conjoints ont cessé la vie commune au point que les conditions des art. 42 ou 43 LEtr (associés à l'art. 49 LEtr), respectivement des art. 7 et 17 aLSEE, ne sont plus réalisées, une réconciliation est certes susceptible de faire renaître un droit à une autorisation de séjour, mais ne permet pas de considérer rétroactivement que l'écoulement du délai de trois ans s'est poursuivi pendant la période de séparation, ni de prendre en compte dans ce calcul les périodes antérieures de vie commune: le délai de trois ans reprend ab ovo dès la réconciliation (cf. ATF 2A.88/2005 du 29 juin 2005 consid. 2 relatif à l'art. 17 al. 2 aLSEE). On rappellera à cet égard que la jurisprudence du Tribunal fédéral considère ce délai comme "absolu". Le respect de ce délai doit dès lors être examiné restrictivement."

Cet arrêt cantonal rappelle en outre que dans un ATF 2C_830/2010 du 10 juin 2011, relatif à un conjoint étranger ayant quitté le domicile commun pendant environ 6 mois et repris la vie conjugale pendant environ 18 mois avant de rompre définitivement, le Tribunal fédéral avait laissé indécise la question de savoir si la période antérieure à la première rupture précitée entrait en considération dans le calcul du délai de trois ans, mais ne s'était pas exprimé non plus sur la gravité de cette séparation.

cc) Même si l'art. 77 OASA relève du pouvoir d'appréciation des autorités, il n'y a pas lieu pour le moins, de se montrer plus large dans l'examen du délai de trois ans.

dd) Enfin, dans un arrêt 2C_560/2011 du 20 février 2012 consid. 3, le Tribunal fédéral a rappelé que de manière générale, il appartenait à l'étranger d'établir l'existence de raisons majeures au sens de l'art. 49 LEtr, ainsi que le maintien de la communauté familiale en dépit des domiciles séparés.

d) En l'espèce, le recourant a vécu auprès de son épouse du 10 octobre 2006 (date du mariage) au 8 août 2009 (conformément à la décision du 11 septembre 2009 de la Vice-présidente du Tribunal d'arrondissement), puis du 7 mai 2010 au 15 novembre de la même année (étant précisé que le recourant admet cette dernière date dans son recours, et ne prétend plus que la séparation serait intervenue en avril 2011). Il s'agit ainsi d'une période de vie commune de deux ans et dix mois, suivie d'une séparation de neuf mois, puis d'une réconciliation de six mois suivie d'une nouvelle rupture.

La première rupture de l'union conjugale, d'une durée de neuf mois, n'a pas été motivée par des raisons majeures au sens de l'art. 49 LEtr et les époux n'ont pas maintenu la communauté familiale en dépit de la séparation. Rien de tel ne résulte du dossier et le recourant ne l'affirme du reste pas. Ces circonstances ne militent pas en faveur d'une comptabilisation des deux périodes pendant lesquelles les époux ont vécu ensemble.

En outre, la succession des dates marquant les étapes de la relation du recourant avec son épouse est troublante. Ainsi, le recourant a annoncé ses fiançailles le 27 avril 2006 alors que le Tribunal fédéral venait de rejeter définitivement, le 20 janvier 2006, sa demande d'autorisation de séjour pour cas de rigueur. La première séparation des époux est intervenue le 8 août 2009, soit trois mois seulement après la délivrance, le 4 mai 2009, de la première autorisation de séjour du recourant à la suite de son mariage célébré le 10 octobre 2006. La réconciliation a été annoncée le 7 mai 2010, alors que le SPOP venait d'informer le recourant, le 13 avril 2010, de son intention de révoquer son autorisation de séjour. Enfin, la seconde séparation des époux a été annoncée par le recourant le 23 mai 2011 seulement, alors que la rupture remontait selon l'épouse au 15 novembre 2010 et que, dans l'intervalle, l'intéressé avait obtenu le 27 janvier 2011 le renouvellement de son permis de séjour. On relèvera en passant que le SPOP a ainsi prolongé l'autorisation de séjour du recourant alors qu'il avait été laissé dans l'ignorance de la rupture déjà intervenue.

Enfin, vu les circonstances de la reprise de la vie commune (semblant d'emblée motivée pour l'essentiel par les exigences de la procédure de police des étrangers), sa brièveté (de six mois, alors que la séparation a duré neuf mois) et la rapidité des événements subséquents (l'épouse est tombée enceinte d'un tiers environ un mois après la séparation, si l'on considère qu'elle a accouché à terme le 22 août 2011), on ne saurait considérer que la reprise de la vie commune annoncée reflétait une réelle volonté de recréer la vie conjugale. Cette période ne peut ainsi être ajoutée à la première période de vie commune pour calculer la durée de trois ans exigée par l'art. 77 OASA.

Il n'y a dès lors pas lieu d'admettre que le recourant réunit la première condition de durée résultant de l'art. 77 al. 1 let. a OASA au regard de l'ensemble des circonstances, ce qui dispense d'examiner le tribunal l'exigence relative à son intégration.

4.

Il reste à examiner la poursuite du séjour du recourant en Suisse s'impose pour des raisons personnelles majeures, au sens de l'art. 77 al. 1 let. b OASA.

a) Les raisons personnelles majeures visées à l'art. 50 al. 1 let. b LEtr et à l'art. 77 al. 1 let. b OASA sont notamment données lorsque le conjoint est victime de violence conjugale et que la réintégration sociale dans le pays de provenance semble fortement compromise (art. 50 al. 2 LEtr et 77 al. 2 OASA). Ces conditions ne sont pas cumulatives. L'une et l'autre peuvent donc constituer une raison personnelle majeure. Les motifs justifiant la poursuite du séjour en Suisse n'étant pas précisés de manière exhaustive, les autorités disposent d'une certaine marge d'appréciation (ATF 136 II 1). A cet égard, les éléments évoqués à l'art. 31 al. 1 OASA peuvent également jouer un rôle important, même si, pris individuellement, ils ne suffisent en principe pas à fonder un cas individuel d'une extrême gravité. Selon cette disposition, une autorisation de séjour peut être octroyée dans les cas individuels d'extrême gravité; lors de l'appréciation, il convient de tenir compte notamment de l'intégration du requérant (let. a), du respect de l'ordre juridique suisse par le requérant (let. b), de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de la situation financière et de la volonté de prendre part à la vie économique et d'acquérir une formation (let. d), de la durée de la présence en Suisse (let. e), de l'état de santé (let. f) et des possibilités de réintégration dans l'Etat de provenance (let. g).

La poursuite du séjour en Suisse peut se justifier aussi si le conjoint domicilié en Suisse est décédé (cf. toutefois ATF 137 II 1) ou s'il existe des liens étroits avec des enfants communs bien intégrés en Suisse. En outre, il faut tenir compte des circonstances ayant conduit à la dissolution de la communauté conjugale. Il ne doit pas y avoir d'indice permettant de supposer un abus de droit. Si la violence conjugale est invoquée, elle doit avoir atteint une certaine gravité (ATF 2C_554/2009 du 12 mars 2010 consid. 2.1).

b) En l'espèce, le recourant fait valoir qu'il vit en Suisse depuis plus de seize ans. Il relève que si ce séjour a été illégal pour une bonne partie, il n'en reste pas moins qu'il a contribué à créer des liens et des attaches avec notre pays. Son frère et son neveu séjournent en outre régulièrement dans le canton de Genève. Il affirme qu'il parle parfaitement le français, qu'il suit actuellement et avec succès de nombreux cours dans le cadre du chômage pour se recycler dans la profession de comptable qu'il avait pratiquée dans son pays d'origine. Enfin, il souligne que les formations suivies lui ont permis de retrouver un emploi - en février 2012 - auprès d'une entreprise de Lausanne.

Le recourant souligne encore que s'il devait retourner dans son pays d'origine, il ne pourrait plus rendre visite régulièrement à ses filles domiciliées en France, près de Pontarlier, ni assumer le paiement des contributions d'entretien en leur faveur. A ses yeux, sa situation est comparable du point de vue de ses intérêts personnels et du droit au respect de sa vie familiale à celle d'un père dont les enfants se trouveraient en Suisse alémanique.

c) Ces éléments ne constituent toutefois pas des raisons personnelles majeures au sens de l'art. 77 al. 1 let. b OASA, permettant au recourant de poursuivre son séjour en Suisse. Le 20 janvier 2006, le Tribunal fédéral avait exclu que le recourant fût dans un cas de rigueur. Depuis, l'écoulement du temps et un mariage subséquent ne rendent pas la situation sensiblement différente de celle qu'elle était lorsque cet arrêt a été rendu. Ainsi, six ans plus tard, le recourant n'a toujours pas de situation professionnelle bien ancrée (il vient de retrouver un emploi, rémunéré 3'200 fr. après le 3ème mois). De même, les considérations relatives, sous l'angle de l'art. 8 CEDH, à l'aménagement d'un droit de visite adapté à la distance géographique qui le séparera, depuis l'Equateur, de ses filles, restent valables.

Du reste, le recourant ne peut faire valoir, devant les autorités suisses, la protection découlant de l'art. 8 CEDH envers des membres de sa famille résidant hors du pays, fût-ce à proximité de la frontière. Le regroupement familial doit en effet avoir lieu en Suisse. En revanche, il lui est loisible d'invoquer cette disposition devant les autorités françaises, qui ont ratifié cette convention, compte tenu du lieu de domicile de ses filles.

Enfin, on rappelle que le recourant a quitté l'Equateur à l'âge de 25 ans seulement, et que rien ne permet de penser qu'à l'âge de 42 ans, il ne pourrait y retrouver un emploi, d'autant plus qu'il bénéficie désormais de la formation acquise en Suisse.

d) Dans ces conditions, force est de conclure que l'autorité intimée n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en refusant au recourant le bénéfice de l'art. 77 OASA.

5.

Pour les motifs déjà évoqués au consid. 4 supra, le recourant ne remplit pas les conditions d'un cas individuel d'une extrême gravité au sens des art. 30 al. 1 let. b LEtr et 31 al. 1 OASA.

6.

En conclusion, la décision attaquée qui révoque l'autorisation de séjour du recourant - dont l'échéance de validité était fixée au 9 octobre 2012 - ne viole pas le droit fédéral ni ne procède d'un abus du pouvoir d'appréciation de l'autorité intimée.

7.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours aux frais du recourant. Vu l'issue du pourvoi, le SPOP est chargé de veiller à l'exécution de sa décision.