CDAP - PE.2012.0177 - 2013-05-31 - A. X.________/Service de la population (SPOP)

1.

Aux termes de l'art. 92 al. 1 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD ; RSV 173.36), le Tribunal cantonal connaît des recours contre les décisions et décisions sur recours rendues par les autorités administratives, lorsque la loi ne prévoit aucune autre autorité pour en connaître. La cour de céans est ainsi compétente pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du SPOP.

Déposé en temps utile, selon les formes prescrites par la loi, le recours est formellement recevable, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.

Il convient au préalable, au plan formel, d'examiner les requêtes du recourant en audition de son médecin traitant et en retranchement du dossier du document émanant de l'ODM intitulé "Consulting".

a) Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. comprend notamment le droit pour l'intéressé de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 135 I 279 consid. 2.3 p. 282). Ce droit ne s'oppose pas à ce que l'autorité mette un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 136 I 229 consid. 5.2 p. 236 s. ; 134 I 140 consid. 5.3 p. 148).

En l'espèce, le recourant a produit l'attestation établie le 11 mai 2012 par le Dr E. Z.________, dont il est le patient depuis le 6 janvier 2009. Ce praticien a exposé de manière claire et détaillée les atteintes à la santé du recourant, les différents traitements entrepris et les risques encourus en cas d'interruption de ces traitements ; il s'est prononcé sur les équipements des hôpitaux au Kosovo et sur la possibilité d'y être dialysé. Compte tenu des renseignements exhaustifs fournis par le Dr E. Z.________, la cour de céans s'estime suffisamment renseignée sans devoir entendre l'intéressé. La requête du recourant tendant à l'audition de celui-ci en qualité de témoin doit donc être rejetée.

b) L'art. 26 al.1 LPA-VD prévoit que la procédure devant les autorités administratives et les autorités de justice administrative du canton se déroule en français. Comme l'al.2 de cette disposition le précise, cette exigence s'applique aux actes de procédure, mais pas aux pièces annexées à ces actes. Chaque partie doit, certes, pouvoir comprendre le sens des documents produits à l'appui des écritures. Il n'est toutefois pas nécessaire d'ordonner systématiquement la traduction in extenso des pièces qui ne sont pas libellées en langue française. Dans le cas particulier, le document émanant de l'ODM est rédigé en langue allemande, soit la langue nationale principale de la Suisse. Il a été résumé par le SPOP dans la réponse au recours du 6 décembre 2012. En outre, le recourant est assisté par un avocat qui a pu, à l'évidence, en expliquer le contenu à son client. Les droits de partie du recourant ont donc été respectés, de sorte qu'il ne se justifie pas de retrancher du dossier le document en question.

3.

Le présent recours ne doit pas être examiné au regard des dispositions relatives au changement de canton, qui supposent de la part de l'étranger souhaitant déplacer son lieu de résidence dans un autre canton la titularité d'une autorisation de séjour dans le canton de provenance. Dans le cas d'espèce, en effet, l'autorisation de séjour dont le recourant a bénéficié en Valais est venue à échéance et n'a pas été renouvelée par les autorités de police des étrangers du canton du Valais. Il incombe donc aux autorités cantonales vaudoises de déterminer si la prolongation de l'autorisation de séjour obtenue en Valais par le recourant en vue de regroupement familial peut être prolongée et déployer ses effets dans le canton de Vaud.

a) Après dissolution de la famille, le droit du conjoint à la poursuite de l'autorisation de séjour obtenu par regroupement familial subsiste dans les cas suivants :

- lorsque l'union conjugale a durée au moins trois ans et que l'intégration est réussie (art. 50 al. 1 let a LEtr)

- lorsque la poursuite du séjour en Suisse s'impose pour des raisons personnelles majeures (art. 50 al. 1 let b LEtr)

L'art. 50 al. 2 LEtr précise que les raisons personnelles majeures visées à l'al. 1 let b sont notamment données lorsque le conjoint est victime de violence conjugale et que la réintégration sociale dans le pays de provenance semble fortement compromise.

b) Les deux conditions posées par l'art. 50 al. 1 let a LEtr sont cumulatives (ATF 136 II 113 consid. 3.3.3 p. 119). Le délai de trois ans prévu par cette disposition se calcule en fonction de la durée pendant laquelle les époux ont fait ménage commun en Suisse (ATF 136 II 113 consid. 3.3.5 p. 120). Le ménage commun implique une vie commune effective.

Le recourant étant entré en Suisse le 15 novembre 2008, la vie commune des époux dans ce pays n'a pu commencer qu'à cette date. Qu'elle ait cessé le 31 juillet 2010 (date fixée par le juge civil au recourant pour quitter l'appartement conjugal) ou le 14 octobre 2010 (date de son installation à 1********), la vie commune a été inférieure à deux ans, de sorte que l'art. 50 al. 1 let a LEtr ne trouve pas application, indépendamment de la question de l'intégration sociale.

c) Selon l'art.50 al. 1 let. b LEtr, après dissolution de la famille le droit du conjoint à la prolongation de la durée de validité de son autorisation de séjour subsiste si la poursuite du séjour en Suisse s'impose pour des raisons personnelles majeures. L'art. 50 al. 1 let. b et al. 2 LEtr vise à régler les situations qui échappent aux dispositions de l'art. 50 al. 1 let. a LEtr, soit parce que le séjour en Suisse durant le mariage n'a pas duré trois ans, soit parce que l'intégration n'est pas suffisamment accomplie, ou encore parce que ces deux aspects font défaut mais que – eu égard à l'ensemble des circonstances – l'étranger se trouve dans un cas de rigueur après la dissolution de sa famille (cf. ATF 137 II 345 consid. 3.2.1 p. 348 s.). L'admission d'un cas de rigueur personnel survenant après la dissolution de la communauté conjugale suppose que, sur la base des circonstances d'espèce, les conséquences pour la vie privée et familiale de la personne étrangère liées à ses conditions de vie après la perte du droit de séjour découlant de la communauté conjugale soient d'une intensité considérable (cf. ATF 138 II 393 consid. 3.1 p. 394 s.). Le Tribunal fédéral a mis en lumière un certain nombre de situations dans lesquelles la poursuite du séjour en Suisse peut s'imposer, qui ne sont toutefois pas exhaustives. Parmi celles-ci figurent notamment les violences conjugales, qui doivent revêtir une certaine intensité, et la réintégration fortement compromise dans le pays d'origine (cf. ATF 136 II 1 consid. 5.3 p. 4), mais aussi le cas dans lequel le conjoint duquel dépend le droit de séjour de l'étranger décède (cf. ATF 137 II 345 consid. 3.2.2 p. 349).

S'agissant de la réintégration sociale dans le pays de provenance, l'art. 50 al. 2 LEtr exige qu'elle semble fortement compromise. La question n'est donc pas de savoir s'il est plus facile pour la personne concernée de vivre en Suisse, mais uniquement d'examiner si, en cas de retour dans le pays d'origine, les conditions de sa réintégration sociale, au regard de sa situation personnelle, professionnelle et familiale, seraient gravement compromises (cf. arrêts 2C_216/2009 du 20 août 2009 consid. 3 et les références). Le simple fait que l'étranger doit retrouver des conditions de vie qui sont usuelles dans son pays de provenance ne constitue pas une raison personnelle majeure au sens de l'art. 50 LEtr, même si ces conditions de vie sont moins avantageuses que celles dont cette personne bénéficie en Suisse (cf. arrêt 2C_1000/2012 du 21 février 2013 consid. 5.2.1).

d) Dans le cas particulier, la durée du séjour du recourant en Suisse, après son mariage, est relativement brève, puisqu'elle n'est que de l'ordre de quatre ans et demi. Le recourant n'a exercé que sporadiquement une activité professionnelle et ne s'est donc pas constitué en Suisse une situation enviable à laquelle il devrait renoncer. Depuis que le paiement des indemnités journalières pour perte de gain en cas de maladie a pris fin, le recourant émarge à l'assistance publique. Il fait l'objet de poursuites en cours à l'Office des poursuites du district d'1********. De plus, le recourant a enfreint à plusieurs reprises l'ordre juridique Suisse. Il a été condamné pénalement pour des faits commis à la fois avant et après son entrée en Suisse le 15 novembre 2008. Il réalise ainsi deux des motifs de révocation des autorisations de séjour au sens de l'article 62 LEtr, soit ceux prévus aux lettres b (condamnation à une peine privative de liberté de longue durée) et e (dépendance de l'aide sociale) de cette disposition. Enfin, le recourant ne démontre pas qu'il serait bien intégré au tissu social de son lieu de domicile.

Compte tenu de son âge, de son parcours chaotique en Suisse et du nombre d'année passées dans son pays d'origine, où il a ses attaches culturelles, sociales et familiales, on peut attendre du recourant qu'il retourne au Kosovo.

Cela étant, il faut encore examiner la situation personnelle du recourant sous l'angle de la présence de ses enfants en Suisse et de son état de santé.

4.

Le recourant invoque une violation de l'art. 8 CEDH dès lors que son renvoi de Suisse le priverait des contacts noués avec ses enfants.

Selon la jurisprudence, un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir du droit au respect de sa vie privée et familiale au sens de l'art. 8 § 1 CEDH pour s'opposer à une éventuelle séparation de sa famille. Cet article s'applique en effet lorsqu'un étranger fait valoir une relation intacte et effective avec ses enfants bénéficiant du droit de résider en Suisse, même si ceux-ci ne sont pas placés sous son autorité parentale ou sa garde du point de vue du droit de la famille (arrêt 2C_329/2012 du 29 juin 2012 consid. 3.1), Ne bénéficient d'un droit à résider en Suisse, que les étrangers titulaires d'une autorisation d'établissement ou d'une autorisation de séjour leur conférant un droit à son renouvellement. En l'espèce, les enfants du recourant ne bénéficient que d'une simple autorisation de séjour, de sorte que le recourant ne peut pas se prévaloir de l'art. 8 § 1 CEDH.

Même si les enfants du recourant disposaient d'un droit de résidence en Suisse, la protection de l'art. 8 § 1 CEDH ne serait pas acquise. En effet, lorsque la relation entre le ressortissant étranger et ses enfants est limitée à un droit de visite, la jurisprudence exige un lien particulièrement fort d'un point de vue affectif et économique, une impossibilité de maintenir la relation avec les enfants en raison de la distance géographique et la preuve d'un comportement irréprochable en Suisse. Dans le cas particulier, cette dernière condition fait manifestement défaut.

5.

Le recourant fait enfin valoir qu'un retour au Kosovo est inexigible compte tenu de son état de santé et de l'impossibilité d'y obtenir l'assistance médicale requise par son insuffisance rénale.

Le SPOP s'est adressé le 6 octobre 2012 à l'ODM, Section des analyses de l'infrastructure médicale des pays du sud de l'Europe et de la Turquie, pour obtenir son avis quant à l'inexigibilité du renvoi du recourant au regard de son état de santé. Il a produit les deux certificats médicaux invoqués par le recourant. Dans sa réponse du 5 décembre 2012, intitulée "Consulting", l'ODM a relevé que le traitement de l'insuffisance rénale était possible au Kosovo, dans l'un des six centres de dialyse du pays où le traitement était dispensé à titre gratuit, que les médicaments prescrits en Suisse au recourant étaient disponibles au Kosovo, à l'exception d'un seul, au demeurant peu répandu en Europe et destiné à être remplacé par un autre médicament, et que seule la greffe d'un rein n'était pas possible. La cour de céans n'a aucune raison de mettre en doute le bien-fondé de ces informations. Ce d'autant moins qu'elles ne font que confirmer, pour l'essentiel, les avis exprimés par les médecins consultés par le recourant. Dans son attestation du 6 janvier 2012, le Dr F. G.________, urologue à 3********, après avoir posé le diagnostic d'insuffisance rénale et le pronostic d'une aggravation, a indiqué qu'une transplantation de rein ne pouvait pas être obtenue au Kosovo. Quant au Dr E. Z.________, médecine générale FMH, à 2********, il a implicitement admis que des dialyses étaient pratiquées au Kosovo puisqu'il a émis l'opinion selon laquelle les équipements des hôpitaux de ce pays ne pouvaient pas garantir une sécurité suffisante en ce qui concerne la dialyse et le risque d'infection par comparaison avec le système sanitaire suisse. A ce sujet, il convient de relever que le seul fait d'obtenir en Suisse des prestations médicales de meilleur niveau que celles offertes dans le pays d'origine ne suffit pas à conclure à l'inexigibilité d'un renvoi. En outre, le Dr E. Z.________ n'a pas fourni d'explication relative à son affirmation selon laquelle le recourant n'était pas transportable aussi longtemps qu'il avait besoin d'une dialyse trois fois par semaine. On discerne mal les raisons empêchant un voyage au Kosovo entre deux dialyses. Le recourant lui-même semble l'envisager puisqu'il a requis en 2012, selon l'indication fournie par le SPOP, une demande de visa de retour lui permettant de quitter la Suisse et d'y revenir.

Quant à l'attestation du 27 février 2013 du Ministère de la santé du Kosovo, elle confirme l'impossibilité de pratiquer une greffe de rein dans ce pays, à défaut d'une base légale pour la transplantation d'organes.

Il faut donc admettre que le retour du recourant au Kosovo ne présente pas de risque pour sa vie et son intégrité physique. Si l'aggravation de son état de santé devait impérativement justifier une greffe de rein et que cette intervention soit possible en Suisse, il pourrait être mis au bénéfice d'un visa en vue de traitement médical.

Le grief du recourant tiré d'inexigibilité de son renvoi doit donc être écarté.

6.

Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté et la décision attaquée confirmée.

Succombant, le recourant doit supporter les frais judiciaires et n'a pas droit à des dépens. La demande d'assistance judiciaire présentée le 1er mars 2013, sur laquelle la cour de céans peut se prononcer avec le fond (arrêt 2C_1136/2012 du 18 mars 2013 consid. 3), doit être admise compte tenu de la situation financière du recourant à partir de cette date. Me Agrippino RENDA est en conséquence désigné en qualité d'avocat d'office du recourant avec effet au 1er mars 2013. Ses opérations depuis cette date consistent en l'envoi de quatre courriers, les 5 mars, 24 mars, 22 avril et 30 avril, la rédaction des déterminations écrites du 30 avril 2013 et une conférence avec le recourant, qui représentent une activité que l'on peut raisonnablement estimer à quatre heures. A raison de 180 francs l'heure, (cf. art. 2 al. 1 let a et art. 3 al. 2 du règlement du 7 novembre 2010 sur l'assistance judiciaire en matière civile – RAJ ; RSV 211.02.3 – applicable par renvoi de l'art. 18 al. 5 LPA-VD), elle correspond a une indemnité d'office de 720 francs (+ 57.60 francs de TVA), à laquelle il faut ajouter des débours à raison de 20 francs(+ 1.60 francs de TVA), soit à un montant global de 799.20 francs.