CDAP - PE.2012.0314 - 2013-03-15 - X._____________ c/Service de la population (SPOP)

1.

Déposé dans le délai de trente jours fixé par l’art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au surplus les conditions formelles énoncées à l’art. 79 LPA-VD.

2.

Le recourant requiert la tenue d’une audience afin qu’il puisse être entendu par le tribunal, à l’instar de quelques témoins.

a) La procédure vaudoise de recours de droit administratif est en principe écrite (art. 27 LPA-VD). Le droit d’être entendu, tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst ; RS 101), comprend notamment le droit pour l’intéressé d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuve pertinentes (ATF 127 III consid. 2c p. 578s.). Cette garantie constitutionnelle n’empêche pas l’autorité de mettre un terme à l’instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d’une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont proposées, elle a la certitude qu’elles ne pourraient l’amener à modifier son opinion (ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 429). Le droit d’être entendu découlant de l’art. 29 al. 2 Cst ne comprend pas le droit d’être entendu oralement, ni celui d’obtenir l’audition de témoins (ATF 130 II 425 consid. 2.1.p. 428). En outre, l’art. 6 CEDH ne s’applique pas aux contestations sur le séjour des étrangers (ATF 123 II 472 consid. 4c p. 477).

b) Le recourant reproche à tort à l’autorité intimée de ne pas s’être attentivement penchée sur sa situation et celle de sa famille. Averti d’une probable décision négative, il a eu la possibilité de s’exprimer à ce sujet et de produire toutes les pièces utiles. Il a également pu faire valoir ses critiques à l’égard de la décision et fournir tous les renseignements qu’il jugeait utiles. Il n’y a pas lieu de lui donner l’occasion d’exposer verbalement les arguments supplémentaires qu’il aurait gardé par devers lui, et son audition personnelle n’est pas nécessaire à l’établissement des faits pertinents, qui ressortent suffisamment du dossier. Le tribunal s’estime suffisamment renseigné et renonce à tenir une audience.

3.

A titre principal, le recourant demande l'octroi d'une autorisation d’établissement en Suisse en application de l'art. 30 al. 1 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20). Il requiert ainsi le réexamen de la décision du SPOP du 16 octobre 2008 qui lui avait refusé le renouvellement de son autorisation de séjour CE/AELE au motif que la poursuite de son séjour ne se justifiait plus conformément à l’art. 3 de l’Annexe I de l’ALCP et qu’il ne remplissait pas les conditions de l’art. 50 al. 1 LEtr.

C'est par conséquent sous l'angle de l'art. 64 LPA-VD relatif à la procédure de réexamen qu'il convient de traiter cette nouvelle demande.

a) L'art. 64 LPA-VD est formulé en ces termes:

"1 Une partie peut demander à l'autorité de réexaminer sa décision.

2 L'autorité entre en matière sur la demande :

a. si l'état de fait à la base de la décision s'est modifié dans une mesure notable depuis lors, ou

b. si le requérant invoque des faits ou des moyens de preuve importants qu'il ne pouvait pas connaître lors de la première décision ou dont il ne pouvait pas ou n'avait pas de raison de se prévaloir à cette époque, ou

c. si la première décision a été influencée par un crime ou un délit."

Concernant les motifs prévus à l'art. 64 al. 2 LPA-VD donnant droit au réexamen d'une décision, il faut relever que l'hypothèse prévue sous lettre b, couramment appelée révision au sens étroit (cf. Pierre Moor, Droit administratif, vol. II, 2ème éd., Berne 2002, pp. 241 ss; Alfred Koelz/Isabelle Haener, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2ème éd., Zurich 1998, n° 426, p. 157), vise les cas où une décision administrative entrée en force repose sur un état de fait incorrect dès l'origine et s'avère subséquemment inexacte. Le requérant doit invoquer des faits, ou des moyens de preuve, qui existaient déjà lorsque l'autorité a statué (pseudo-nova), à tout le moins qui pouvaient encore être utilement invoqués vu l'avancement de la procédure et de l'instruction, mais qu'il a découvert postérieurement. L'hypothèse prévue sous lettre a permet quant à elle de prendre en compte un changement de circonstances ou de droit et d'adapter en conséquence une décision administrative correcte à l'origine. La modification des circonstances rend, pour ainsi dire, la décision subséquemment viciée. L'autorité de chose décidée attachée à la décision administrative entrée en force se fondant uniquement sur la situation de fait et de droit au moment où elle a été rendue, il ne s'agit dans ce cas non pas tant d'une révision au sens procédural du terme que d'une adaptation aux circonstances nouvelles. Le requérant doit donc invoquer des faits qui se sont réalisés après le prononcé de la décision attaquée ("echte Noven"), plus précisément après l'ultime délai dans lequel, suivant la procédure applicable, ils pouvaient encore être invoqués (clôture de l'instruction; cf. P. Moor, Droit administratif, vol. II: Les actes administratifs et leur contrôle, Berne 2002, no 2.4.4.1, p. 342; Koelz/Haener, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2ème éd., Zurich 1998, nos 426, 429, 438 et 440; Rhinow/Koller/Kiss, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Francfort-sur-le-Main 1996, n° 1199). Cette hypothèse ne concerne naturellement que les décisions aux effets durables ("Dauerverfügung"; P. Moor, op. cit., p. 230; Koelz/Haener, op. cit., n° 444), ce qui est le cas, comme en l'espèce, d'une décision réglementant le statut d'une personne au regard des règles de police des étrangers (cf.

arrêt TA bernois du 8 octobre 1992, JAB 1993, p. 244 consid. 2a; PE.2009.0026 du 11 mars 2009).

Dans les deux hypothèses qui viennent d'être mentionnées, les faits invoqués doivent être importants, c'est-à-dire de nature à entraîner une modification de l'état de fait à la base de la décision et, ainsi, une décision plus favorable au requérant; autrement dit, ils doivent être susceptibles d'influencer l'issue de la procédure. Il en va de même des moyens de preuve dans la première hypothèse, qui sont importants dans la mesure où l'on peut supposer qu'ils eussent amené à une décision différente s'ils avaient été connus à temps (s'agissant des art. 136 let. d, 137 let. b aOJ, cf. ATF 122 II 17 consid. 3; 121 IV 317 consid. 2; s'agissant de l'art. 66 al. 2 let. a PA, cf. ATF 110 V 138 consid. 2; 108 V 170 consid. 1; JAAC 60.38 consid. 5; P. Moor, op. cit., p. 342; Rhinow/Koller/Kiss, op. cit., n° 1431). La jurisprudence souligne toutefois que les demandes de nouvel examen ne sauraient servir à remettre continuellement en question des décisions administratives, ni surtout à éluder les dispositions légales sur les délais de recours (ATF 109 précité consid. 4a). Aussi faut-il admettre que les griefs tirés des pseudo-nova n'ouvrent la voie du réexamen que lorsque, en dépit d’une diligence raisonnable, le requérant n'a pas pu les invoquer - ou les produire s'agissant des moyens de preuve - dans la procédure précédant la décision attaquée ou dans la voie de recours ordinairement ouverte à son encontre, ce qu'il lui appartient de démontrer (PE.2009.0026 précité; cf. JAAC 60.37 consid. 1b; P. Moor, op. cit., p. 342; Koelz/Haener, op. cit., n° 434, application analogique de l'art. 66 al. 3 PA; Rhinow/Koller/Kiss, op. cit., n° 1431; cf. également, en matière de réexamen des décisions de taxation fiscale, ATF 111 Ib 209 consid. 1 et, en matière de révision des arrêts du TF, l'art. 137 let. b in fine aOJ et ATF 121 précité consid. 2).

b) En l’occurrence, le recourant fait valoir à l’appui de son recours la survenance de circonstances nouvelles, constitutives d’un cas individuel d’extrême gravité, qui devraient conduire à l’octroi d’un titre de séjour en Suisse en sa faveur. Ces circonstances sont au nombre de quatre : son état de santé, la durée de son séjour en Suisse, sa bonne intégration et le fait qu’il n’a plus de liens avec son pays d’origine. C'est dans ces circonstances, sous l'angle de l'art. 64 al. 2 let. a LPA-VD, qu'il convient d'examiner la demande de réexamen de la décision du 16 octobre 2008.

L'autorité intimée considère, quant à elle, qu'il n'existe aucun élément nouveau ouvrant formellement la voie du réexamen, de sorte que la demande est irrecevable. Sur le fond, le SPOP rappelle que le long séjour en Suisse du recourant et sa bonne intégration ont déjà été examinés dans sa décision du 16 octobre 2008. Il précise enfin que les contrôles médicaux semestriels auxquels le recourant doit se soumettre pourraient être effectués dans son pays d’origine ou dans le cadre de séjours touristiques en Suisse.

Dans le cas d’espèce, force est de constater que malgré la décision du SPOP du 16 octobre 2008, le recourant a continué à vivre et à travailler illégalement en Suisse depuis lors. Il se prévaut donc en vain, à titre de fait nouveau déterminant, de sa bonne intégration sociale et professionnelle ainsi que de la longue durée de son séjour en Suisse pour obtenir une autorisation de séjour pour cas de rigueur. En effet, le simple écoulement du temps et une évolution normale de l'intégration en Suisse n'entraînent nullement une modification des circonstances de nature à admettre une reconsidération (TF 2A.180/2000 du 14 août 2000). Quoi qu'il en soit, le séjour du recourant est illégal depuis le 16 octobre 2008 et il ne saurait donc s'en prévaloir, conformément à la jurisprudence citée au considérant 2b ci-dessus. Il convient toutefois d’admettre que les circonstances de fait et de droit se sont sensiblement modifiées depuis octobre 2008. En effet, le recourant a été atteint dans sa santé ; un cancer du rein gauche lui a été diagnostiqué ce qui l’a contraint à subir une néphrectomie totale. Depuis, il nécessite des traitements ainsi qu’un suivi strict semestriel afin d’exclure une récidive.

4.

a) Selon l'art. 30 al. 1 let. b de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), il est possible de déroger aux conditions d'admission (art. 18 à 29 LEtr), en particulier pour tenir compte des cas individuels d'une extrême gravité. L'art. 31 al. 1 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201) précise qu'une autorisation de séjour peut être octroyée dans les cas individuels d'extrême gravité et que, lors de l'appréciation, il convient de tenir compte notamment de l'intégration du requérant (let. a), du respect de l'ordre juridique suisse par le requérant (let. b), de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de la situation financière et de la volonté de prendre part à la vie économique et d'acquérir une formation (let. d), de la durée de la présence en Suisse (let. e), de l'état de santé (let. f) et des possibilités de réintégration dans l'Etat de provenance (let. g). Cette disposition comprend donc une liste exemplative des critères à prendre en considération pour la reconnaissance de cas individuels d'une extrême gravité.

L'art. 30 al. 1 let. b LEtr correspond en substance à l'art. 13 let. f de l'ancienne ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (aOLE; RO 1986 1791 et les modifications subséquentes), de sorte que la jurisprudence relative à cette dernière disposition demeure applicable (TF 8C_724/2009 du 11 juin 2010 consid. 5.3.1 et les références).

Selon la jurisprudence relative aux art. 13 let. f aOLE et 30 al. 1 let. b LEtr, les conditions à la reconnaissance d'un cas de rigueur doivent être appréciées restrictivement. Il est ainsi nécessaire que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d'existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, c'est-à-dire que le refus de l’autorisation de séjour comporte, pour l’étranger, de graves conséquences. Lors de l'appréciation d'un cas personnel d'extrême gravité, il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas d’espèce. La reconnaissance d'un cas personnel d'extrême gravité n'implique pas nécessairement que la présence de l'étranger en Suisse constitue l'unique moyen pour échapper à une situation de détresse. Par ailleurs, le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'il s'y soit bien intégré socialement et professionnellement et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d'extrême gravité; il faut encore que la relation du requérant avec la Suisse soit si étroite qu'on ne saurait exiger qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine. A cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage que le requérant a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient l’octroi ou le maintien d’une autorisation de séjour (ATF 130 II 39 consid. 3; 128 II 200 consid. 4; 124 II 110 consid. 2 et les arrêts cités; ATAF 2007/16 consid. 5.2).

b) Selon la jurisprudence, des motifs médicaux peuvent, selon les circonstances, conduire à la reconnaissance d'un cas de rigueur lorsque l'intéressé démontre souffrir d'une sérieuse atteinte à la santé qui nécessite, pendant une longue période, des soins permanents ou des mesures médicales ponctuelles d'urgence, indisponibles dans le pays d'origine, de sorte qu'un départ de Suisse serait susceptible d'entraîner de graves conséquences pour sa santé. En revanche, le seul fait d'obtenir en Suisse des prestations médicales supérieures à celles offertes dans le pays d'origine ne suffit pas à justifier une exception aux mesures de limitation. De même, l'étranger qui entre pour la première fois en Suisse en souffrant déjà d'une sérieuse atteinte à la santé ne saurait se fonder uniquement sur ce motif médical pour réclamer une telle exemption (cf. TF 2C_216/2009 du 20 août 2009 consid 4.2 et ATF128 II 200 consid. 5.3 p. 209; arrêt PE.2011.0175 du 21 octobre 2011).

Pour juger de l'état de santé des personnes concernées, on peut se référer à des rapports médicaux, des certificats médicaux, des rapports émanant de centres de soins, de services sociaux ou encore à des rapports établis par la Section Analyse sur la migration et les pays (MILA) de l'ODM (cf. directives de l'ODM "I. Domaine de étrangers", état au 30 septembre 2011, ch. 5.6.4.6).

c) En l’espèce, il résulte des pièces versées au dossier que le recourant, qui aura 34 ans le 20 mars 2013, s’est vu diagnostiquer un cancer du rein gauche qui a nécessité une néphrectomie totale (ablation du rein) en octobre 2008. Il présente depuis lors une insuffisance rénale chronique de stade II-III. Un suivi s’avère impératif car en cas de péjoration de son état de santé, il pourrait nécessiter des traitements de remplacement de sa fonction rénale, tels qu’une hémodialyse. Dans leur attestation médicale du 9 novembre 2008, les Drs Pasche et Keravec relevaient déjà que le suivi de cette pathologie nécessite des contrôles cliniques spécialisés. Ils avaient recommandé que le recourant soit suivi en Suisse. Leurs collègues, les Drs Cheseaux et Paul, médecins traitants du recourant, sont du même avis.

Il ressort de l’instruction que même le meilleur hôpital du Kosovo, la Clinique universitaire de Pristina, ne dispose pas d’un service d’oncologie véritablement fonctionnel. Il n’existe donc aucun service de radiothérapie ni centre spécifique de référence pour le diagnostic et le traitement du cancer. Les contrôles radiologiques du thorax et des reins doivent, par ailleurs, s’effectuer dans d’autres services de la Clinique et ils sont payants. Au vu de ce qui précède, il convient d’admettre que le recourant ne peut pas compter sur des infrastructures hospitalières et des soins de qualité pour le traitement ainsi que le suivi de son cancer en cas de renvoi dans son pays d’origine alors qu’il nécessite, tous les six mois, des contrôles cliniques spécialisés. Cette exigence s’explique par le fait qu’en cancérologie, il n’y a pas de certitude quant à une récidive à court, moyen ou long terme, raison pour laquelle on parle de rémission et non de guérison. Ces contrôles cliniques spécialisés ont donc pour but d’exclure toute récidive.

Par conséquent, force est de constater que l’état de santé du recourant le place dans une situation d’un cas d’extrême rigueur au sens de l’art. 30 al. 1 let. f LEtr. Le SPOP est dès lors invité à délivrer une autorisation de séjour à la forme de l’art. 30 al. 1 let. f LEtr en faveur du recourant.

5.

Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être admis et la décision attaquée annulée, le dossier de la cause étant renvoyé à l'autorité intimée afin qu'elle prenne une nouvelle décision dans le sens des considérants. Il est statué sans frais (art. 49 et 52 LPA-VD). Obtenant gain de cause et ayant procédé par l’intermédiaire d’un avocat, le recourant a droit à des dépens (art. 55 al. 1 LPA-VD).