CDAP - PE.2013.0108 - 2013-08-20 - A. X.________/Service de la population (SPOP)

1.

La recourante a requis l'audition de B.________, responsable de l'institution Z.________, de Y.________, en qualité de témoin.

L’autorité reste libre de mettre un terme à l’instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de forger sa conviction et que, procédant de manière non arbitraire à une appréciation anticipée de la valeur probante des mesures proposées, elle a acquis la certitude que celles-ci ne modifieraient pas son opinion (ATF 136 I 229 consid. 5.3 p. 236; 134 I 140 consid. 5.3 p. 148; 131 I 153 consid. 3 p. 157). Vu les pièces du dossier, la mesure d'instruction requise n'apparaît ni nécessaire ni utile à l'établissement des faits pertinents pour l'issue du litige; elle ne pourrait amener la cour de céans à modifier son opinion.

2.

La recourante voit une violation de son droit d'être entendue dans le fait que le SPOP, avant de rendre sa décision, ne l'aurait pas avisée de son obligation d'obtenir une autorisation du Service cantonal de l'emploi (SDE) pour l'exercice de son activité lucrative auprès de Y.________.

a) Les parties ont le droit d'être entendues (art. 29 al. 2 Cst., 17 al. 2 Cst/VD et 33 al. 1 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV 173.36]). Cela inclut pour elles le droit de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à leur détriment, d'avoir accès au dossier, de prendre connaissance des preuves et de se déterminer à leur propos, d'en fournir et de participer à leur administration (ATF 137 II 266 consid. 3.2 p. 270; 137 IV 33 consid. 9.2 p. 48/49; ATF 136 I 265 consid. 3.2 p. 272; 136 V 351 consid. 4.4 p. 356, et les arrêts cités).

Lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue de l'exercice d'une activité lucrative, ainsi que pour l'autoriser à changer d'emploi ou à passer d'une activité lucrative salariée à une activité lucrative indépendante (art. 40 al. 2 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers [LEtr; RS 142.20]).

b) L'on ne saurait voir en l'occurrence une violation du droit d'être entendue de la recourante. Celle-ci ne pouvait ignorer qu'une autorisation du SDE était nécessaire à l'exercice d'une activité lucrative, dans la mesure où, alors même notamment qu'elle était étudiante auprès de l'EESP, elle avait déjà requis et obtenu de ce service des autorisations de travailler.

3.

a) Selon l'art. 27 al. 1, un étranger peut être admis en Suisse en vue d’une formation ou d’un perfectionnement aux conditions suivantes: la direction de l’établissement confirme qu’il peut suivre la formation ou le perfectionnement envisagés (let. a); il dispose d’un logement approprié (let. b); il dispose des moyens financiers nécessaires (let. c.); il a le niveau de formation et les qualifications personnelles requis pour suivre la formation ou le perfectionnement prévus (let. d.). Aux termes de l'art. 23 OASA, les qualifications personnelles sont suffisantes notamment lorsqu'aucun séjour antérieur, aucune procédure de demande antérieure ni aucun autre élément n’indique que la formation ou le perfectionnement invoqués visent uniquement à éluder les prescriptions générales sur l’admission et le séjour des étrangers (al. 2). Une formation ou un perfectionnement est en principe admis pour une durée maximale de huit ans; des dérogations peuvent être accordées en vue d'une formation ou d'un perfectionnement visant un but précis (al. 3). L'art. 24 OASA précise les exigences requises des écoles visées à l'art. 27 LEtr. Ainsi, les écoles qui proposent des cours de formation ou de perfectionnement à des étrangers doivent garantir une offre de cours adaptée et respecter le programme d’enseignement; les autorités compétentes peuvent limiter aux seules écoles reconnues l’admission à des cours de formation ou de perfectionnement (al. 1). Le programme d’enseignement et la durée de la formation ou des cours de perfectionnement doivent être fixés (al. 2). La direction de l’école doit confirmer que le candidat possède le niveau de formation et les connaissances linguistiques requis pour suivre la formation envisagée (al. 3). Dans des cas dûment motivés, les autorités compétentes peuvent également demander qu’un test linguistique soit effectué (al. 4).

Même dans l'hypothèse où toutes les conditions prévues à l'art. 27 LEtr (disposition rédigée en la forme potestative) seraient réunies, l'étranger n'a pas un droit à la délivrance (ou à la prolongation) d'une autorisation de séjour, à moins qu'il ne puisse se prévaloir d'une disposition particulière du droit fédéral ou d'un traité lui conférant un tel droit (ATF 135 II 1 consid. 1.1; ATAF C-4995/2011 du 21 mai 2012, consid. 7.1), ce qui n'est manifestement pas le cas en l'espèce. L'autorité dispose donc d'un large pouvoir d'appréciation dans le cadre de la présente cause.

b) Selon les directives de l'Office fédéral des migrations (ODM) "I. Domaine des étrangers" dans leur version au 1er février 2013 (ci-après: directives ODM), vu le grand nombre d’étrangers qui demandent à être admis en Suisse en vue d’une formation ou d’un perfectionnement, les conditions d’admission fixées à l’art. 27 LEtr, de même que les exigences en matière de qualifications personnelles et envers les écoles (art. 23 et 24 OASA) doivent être respectées de manière rigoureuse. Il y a lieu de tout mettre en oeuvre pour empêcher que les séjours autorisés au motif d'une formation ou d'un perfectionnement ne soient exploités de manière abusive afin d'éluder des conditions d'admission plus sévères (ch. 5.1.1).

Est autorisée, en règle générale, une formation ou un perfectionnement d'une durée maximale de huit ans. Des exceptions ne sont possibles que dans les cas suffisamment motivés et doivent être soumises à l'ODM pour approbation. C'est par exemple le cas lorsqu'une formation présente une structure logique (p. ex. internat, gymnase, études menant à un diplôme, doctorat), qu'elle vise un but précis et n'est pas destinée à éluder des conditions d'admission plus strictes. Sous réserve de circonstances particulières, les personnes de plus de 30 ans ne peuvent en principe se voir attribuer une autorisation de séjour pour se former ou se perfectionner. Les exceptions doivent être suffisamment motivées (cf. ATAF C-5790/2008 du 31 mars 2010 consid. 6.2; C-1454/2009 du 7 décembre 2009 consid. 7.3; C-482/2006 du 27 février 2008; voir aussi PE.2011.0382 du 17 décembre 2012 consid. 2f). Seul l'étranger qui fréquente une école délivrant une formation à temps complet dont le programme comprend au moins 20 heures de cours par semaine peut se voir délivrer une autorisation de séjour en vue d'une formation ou d'un perfectionnement au titre de l'art. 27 LEtr. On entend par école délivrant une formation à temps complet tout établissement dont l'enseignement est dispensé chaque jour de la semaine. Les gymnases, les écoles techniques, les écoles de commerce ainsi que les écoles d'agriculture et d'autres écoles professionnelles tombent également dans cette catégorie. Les internats sont par ailleurs également considérés comme des écoles délivrant une formation à temps complet. Les exigences envers les écoles mentionnées à l'art. 24 OASA sont applicables (cf. annexe 5/1 relative à la circulaire sur le registre des écoles privées en Suisse). Les écoles dont le programme est limité ou celles qui ne proposent qu'un nombre de cours restreint, dont font notamment partie les écoles du soir, ne tombent par contre pas dans la catégorie des écoles délivrant une formation à temps complet. Les offices cantonaux compétents en matière de migration doivent vérifier que les étrangers qui séjournent en Suisse en vue d'une formation ou d'un perfectionnement passent leurs examens intermédiaires et finaux en temps opportun. En cas de manquement à leurs obligations, le but de leur séjour est réputé atteint et leur autorisation de séjour n'est pas prolongée.

Un changement d'orientation en cours de formation ou de perfectionnement ou une formation supplémentaire ne peuvent être autorisés que dans des cas d'exception suffisamment motivés (ch. 5.1.2 des directives ODM).

4.

La recourante a demandé l'octroi d'une autorisation de séjour pour études afin de suivre une formation auprès de l'ESL de trois ans, du 26 août 2013 au 31 juillet 2016.

a) Il ressort des indications figurant sur le site Internet de l'ESL que la formation que veut y suivre la recourante est dite "Plein temps avec pratique professionnelle (contrat de travail, avec un taux d'occupation annuel de 50% minimum)". Il est également précisé que la formation théorique comprend dix-huit modules de cours intensifs de deux semaines pour les trois ans, qu'en alternance aux cours, la formation pratique est assurée au sein d'une institution partenaire par des formateurs qualifiés et que les phases de formation de terrain s'intercalent sur des périodes de quatre à six semaines. Le 18 janvier 2013, la recourante a signé un contrat de travail avec Y.________ pour un emploi à 80% d'éducatrice en formation, la validité du contrat étant conditionnée à son entrée à l'ESL ainsi qu'à l'obtention d'une autorisation de séjour. Dans son recours, l'intéressée a précisé que son taux d'activité serait de 70% et que son contrat prendrait fin à l'issue de sa formation à l'ESL, soit le 31 juillet 2016.

L'on ne saurait considérer, ainsi que l'invoque la recourante, que la formation qu'elle désire suivre est à temps complet. Le cursus sur trois ans ne comprend que dix-huit modules de formation théorique de deux semaines chacun, soit douze semaines de cours théoriques par année seulement, ce qui ne correspond manifestement pas au minimum requis de vingt heures de cours par semaine. Le fait qu'elle travaille dans une entreprise partenaire, qui participera dans une certaine mesure à sa formation, et que son contrat de travail prendra fin à l'issue de ses études auprès de l'ESL n'est à cet égard pas déterminant. Elle exerce en effet une activité lucrative à 70% au moins pour laquelle un salaire correct, de 42'387 fr. brut à 80%, lui est versé.

b) La recourante n'a en outre obtenu aucun diplôme après quatre ans de formation auprès de l'EESP. Dans la lettre adressée le 17 octobre 2011 au SPOP, qui lui demandait des explications sur le fait que ses études à l'EESP se prolongeraient sur six ans, elle a admis qu'elle avait rencontré des difficultés et subi des échecs. L'intéressée a d'ailleurs été finalement exclue de la filière qu'elle suivait auprès de l'EESP en été 2012. Malgré les certificats de travail élogieux des différents employeurs auprès desquels elle a travaillé, l'intéressée, après une présence de près de six ans en Suisse, dont quatre au bénéfice d'une autorisation de séjour pour études, n'a ainsi obtenu aucun résultat probant en matière de formation, alors même que tel était le but de son séjour. Il ressort du bulletin de notes de cette dernière du 20 septembre 2012 que celle-ci n'a obtenu que 130 crédits pendant sa formation auprès de l'EESP, soit loin des 180 crédits requis pour obtenir le diplôme visé. La nouvelle formation annoncée impliquerait par ailleurs que, si tout se passe bien, ce qui paraît douteux au vu du parcours académique de la recourante, celle-ci reste en Suisse jusqu'en 2016, ce qui porterait la durée de ses études à huit ans, et sa présence en Suisse à même dix ans, ce qui paraît excessif pour la formation telle que visée. Enfin, la recourante, titulaire d'un diplôme en sociologie de l'Université Libre de Kigali, au Rwanda, a maintenant déjà 34 ans et en aurait 37, si tout se passait bien, à la fin de sa formation à l'ESL.

c) C'est en conséquence à juste titre que l'autorité intimée a refusé l'octroi d'une autorisation de séjour temporaire pour études à la recourante.

5.

La recourante fait enfin valoir qu'il serait inopportun de la renvoyer dans son pays, alors même qu'elle a passé plusieurs années en Suisse en vue d'acquérir une formation et des connaissances spécifiques dans le domaine social, sans qu'elle n'obtienne quittance de ses connaissances par l'obtention d'un diplôme reconnu.

Devant le Tribunal de céans, le recourant peut invoquer la violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (art. 98 al. 1 let. a LPA-VD) et la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (al. 1 let. b). L'art. 98 LPA-VD reprend l'art. 36 let. a et b de l'ancienne loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (aLJPA), abrogée dès le 1er janvier 2009, sans toutefois mentionner le grief d'inopportunité lorsqu'une loi spéciale le prévoit (art. 36 let. c aLJPA). D'après les travaux préparatoires, le système en vigueur en vertu de l'aLJPA demeure toutefois inchangé (Exposé des motifs et projet de lois sur la procédure administrative, 2008, p. 47; cf. également Benoît Bovay, Thibault Blanchard et Clémence Grisel Rapin, Procédure administrative vaudoise, 2012, ad art. 98, ch. 1, p. 442).

Faute pour la LEtr d'étendre le pouvoir d'examen de l'autorité de recours à l'opportunité, le Tribunal de céans n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation. Le grief de la recourante selon lequel il serait inopportun de la renvoyer dans son pays échappe de ce fait à l'examen du Tribunal cantonal. Le recours doit, sur ce point, être déclaré irrecevable.

6.

Le recours doit ainsi être rejeté dans la mesure où il est recevable et la décision attaquée confirmée.

a) Compte tenu de ses ressources, la recourante a été mise au bénéfice de l'assistance judiciaire par décision du 22 mars 2013. L'avocat qui procède au bénéfice de l'assistance judiciaire dans le canton de Vaud peut prétendre à un tarif horaire de 180 fr. (art. 2 al. 1 let. a du règlement vaudois du 7 décembre 2010 sur l'assistance judicaire en matière civile - RAJ; RSV 211.02.3 -, applicable par renvoi de l'art. 18 al. 5 LPA-VD) et aux débours figurant sur la liste des opérations et débours (art. 3 al. 1 RAJ).

En l'occurrence, l'indemnité de Me Gilles Miauton peut être arrêtée, compte tenu de la liste des opérations et des débours produite (annonçant un temps total consacré à l'affaire de 7 heures et 20 minutes), à 1'454 fr. 45, correspondant à 1'320 fr. d'honoraires, 26 fr. 70 de débours et 107 fr. 75 de TVA (8 %).

b) Les frais de justice, arrêtés à 500 fr. (art. 4 al. 1 5ème tiret du Tarif du 11 décembre 2007 des frais judiciaires en matière de droit administratif et public – TFJAP; RSV 173.36.5.1), devraient en principe être supportés par la recourante qui succombe (art. 49 LPA-VD). Toutefois, dès lors que cette dernière a été mise au bénéfice de l'assistance judiciaire, ces frais seront laissés à la charge de l'Etat (art. 122 al. 1 let. b du code de procédure civile du 19 décembre 2008 – CPC; RS 272 – , applicable par renvoi de l'art. 18 al. 5 LPA-VD).

c) L'indemnité de conseil d'office et les frais de justice sont supportés provisoirement par le canton (cf. art. 122 al. 1 let. a CPC, applicable par renvoi de l'art. 18 al. 5 LPA-VD), la recourante étant rendue attentive au fait qu'elle est tenue de rembourser les montants ainsi avancés dès qu'elle sera en mesure de le faire (art. 123 al. 1 CPC, applicable par renvoi de l'art. 18 al. 5 LPA-VD). Il incombe au Service juridique et législatif de fixer les modalités de ce remboursement (art. 5 RAJ), en tenant compte des montants payés à titre de contribution mensuelle depuis le début de la procédure.

d) Vu l'issue du litige, il n'y a pas lieu d'allouer d'indemnité à titre de dépens (art. 55 al. 1 LPA-VD).