CDAP - PE.2016.0277 - 2016-10-11 - A.________, B.________/Service de l'emploi Contrôle du marché du travail, Service de la population (SPOP)

1.

Le litige porte sur la question de savoir si c'est à bon droit que l'autorité intimée a refusé de délivrer une autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur du recourant B.________.

2.

Les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1, 493 consid. 3.1; 128 II 145 consid. 1.1.1 et les arrêts cités). B.________ étant un ressortissant kosovar, il ne peut invoquer aucun traité en sa faveur. Le recours s'examine par conséquent au regard du droit interne uniquement.

3.

a) L'art. 18 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) dispose qu'un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée que si son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont remplies (let. c). Ces conditions sont cumulatives.

Selon le ch. 4.3.1 des directives du SEM intitulées "Domaine des étrangers", dans leur teneur au 18 juillet 2016 (ci-après: les directives du SEM), lors de l’appréciation du cas, il convient de tenir compte en particulier de la situation sur le marché du travail, de l’évolution économique durable et de la capacité de l’étranger concerné de s’intégrer. Il ne s’agit pas de maintenir une infrastructure avec une main-d’œuvre peu qualifiée disposée à travailler pour de bas salaires, ni de soutenir des intérêts particuliers. Par ailleurs, les étrangers nouvellement entrés dans notre pays ne doivent pas faire concurrence aux travailleurs en Suisse en provoquant, par leur disposition à accepter de moins bonnes conditions de rémunération et de travail, un dumping salarial et social.

L'autorité intimée a fondé son refus sur l'art. 23 LEtr.

b) Conformément à cette disposition, seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour (a. 1). En cas d'octroi d'une autorisation de séjour, la qualification professionnelle de l'étranger, sa capacité d'adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu'il s'intégrera durablement à l'environnement professionnel et social (al. 2). Peuvent notamment être admis, en dérogation aux al. 1 et 2, les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin (al. 3).

Aux termes du ch. 4.3.4 des directives du SEM, les qualifications personnelles peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d’expérience; diplôme professionnel complété d'une formation supplémentaire; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques. Lors de l'examen sous l'angle du marché du travail, l'existence des qualifications personnelles requises peut souvent être déduite de la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le marché du travail.

c) En l'espèce, le recourant a été engagé en qualité d'aide de cuisine, activité qui ne requiert pas, sur le principe, comme le tribunal a déjà eu l'occasion de le constater (cf. arrêt PE.2012.0380 consid. 7b), des qualifications spéciales au sens de l'art. 23 al. 1 LEtr. La recourante ne soutient en outre pas que son établissement serait un restaurant de spécialités nécessitant un aide de cuisine spécialisé. De plus, même à supposer que tel soit le cas, le recours ne devrait pas pour autant être admis, dès lors que les conditions fixées à l'engagement d'un cuisinier spécialisé, telles qu'elles découlent du ch. 4.7.9.1 des directives du SEM, ne seraient à l'évidence pas réunies (ibidem; cf. aussi dans ce sens arrêt PE.2014.0266 consid. 2c). En particulier, la recourante n'apporte pas la preuve qu'elle aurait déployé – ainsi qu'elle l'affirme – tous les efforts de recherche possibles afin d'attribuer prioritairement le poste à un candidat suisse ou ressortissant de l'UE/AELE. Pour le surplus, la recourante ne fait nullement valoir que B.________ entrerait dans la catégorie des cadres ou autres spécialistes au sens de l'art. 23 al. 3 LEtr. Aussi le recourant ne réalise-t-il pas les conditions fixées à l'art. 23 LEtr.

Partant, la décision de l'autorité intimée de refuser la délivrance de l'autorisation requise est conforme au droit fédéral.

4.

Le recours devrait de toute manière être rejeté déjà pour un autre motif. Bien que sa demande d'asile ait été rejetée et son renvoi de Suisse prononcé par le SEM dans une décision du 28 juin 2005, le recourant n'a jamais quitté le territoire helvétique depuis cette date.

a) Aux termes de l'art. 14 al. 1 de la loi fédérale du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi; RS 142.31), le requérant, à moins qu’il n’y ait droit, ne peut engager de procédure visant l’octroi d’une autorisation de séjour relevant du droit des étrangers entre le moment où il dépose une demande d’asile et celui où il quitte la Suisse suite à une décision de renvoi exécutoire, après le retrait de sa demande ou si le renvoi ne peut être exécuté et qu’une mesure de substitution est ordonnée. Le but de cette disposition est d'accélérer la procédure d'asile et d'inciter les requérants dont la demande a été rejetée à quitter le pays le plus vite possible. L'art. 14 al. 1 LAsi vise à empêcher que les requérants retardent leur renvoi en réclamant, après le rejet de la demande d'asile, une autorisation de police des étrangers (TF 2A.8/2005 du 30 juin 2005 consid. 3.1 et les références citées; cf. aussi arrêt PE.2013.0480 du 6 janvier 2014 consid. 2a).

Selon la jurisprudence, une exception au principe de l'exclusivité de la procédure d'asile n'est admise que si le droit à l'autorisation de séjour requise est manifeste (TF 2C_493/2010 du 16 novembre 2010 consid. 1.4).

b) En l'espèce, le recourant, dont la demande d'asile a été rejetée, est demeuré illégalement en Suisse nonobstant le prononcé de son renvoi. La décision de renvoi étant exécutoire, il était tenu de quitter la Suisse avant d'entamer une procédure tendant à la délivrance d'une autorisation de séjour relevant du droit des étrangers, à moins qu'il n'y ait droit. Les recourants n'invoquent toutefois aucune disposition du droit fédéral ou du droit international accordant à B.________ le droit à une autorisation de police des étrangers. Ils se bornent en effet à expliquer que l'intéressé travaille en Suisse depuis de nombreuses années, paie des cotisations sociales, maîtrise le français et est bien intégré. Au demeurant, c'est à juste titre que l'autorité concernée a constaté que le recourant ne pouvait pas se prévaloir d'un droit de séjour découlant de l'art. 8 CEDH, une demande d'autorisation de séjour fondée uniquement sur cette disposition ne pouvant être introduite qu'après le renvoi de l'étranger concerné (TF 2C_493/2010 précité consid. 1.4).

Ainsi, le principe de l'exclusivité de la procédure d'asile est opposable au recourant qui, partant, n'est pas habilité à requérir une autorisation de séjour fondée sur la LEtr.

5.

Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté et la décision attaquée confirmée. Vu le sort de la cause, un émolument judiciaire est mis à la charge des recourants, solidairement entre eux, et il n'est pas alloué de dépens (art. 49 al. 1, 55 al. 1 a contrario, 91 et 99 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV 173.36;] art. 4 al. 1 du tarif des frais judiciaires et des dépens en matière administrative du 28 avril 2015 [TFJDA; RS 173.36.5.1]).