CDAP - PE.2018.0267 - 2019-04-11 - A.________, B.________ /Service de l'emploi (SDE), Service de la population (SPOP)

1.

Déposé dans le délai de trente jours fixé par l'art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au surplus les conditions formelles énoncées à l'art. 79 LPA-VD (applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), si bien qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.

Est litigieux le refus de l'autorité intimée de renouveler l'autorisation de séjour avec activité lucrative du recourant après un changement d'employeur.

a) Selon l'art. 75 let. a LPA-VD, a qualité pour former recours toute personne physique ou morale ayant pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou ayant été privée de la possibilité de le faire, qui est atteinte par la décision attaquée et qui dispose d'un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée.

L'intérêt digne de protection doit être actuel et pratique, c'est-à-dire qu'il doit exister tant au moment du dépôt du recours qu'à celui où l'arrêt est rendu. Si l'intérêt actuel disparaît en cours de procédure, le recours devient sans objet, alors qu'il est irrecevable si l'intérêt actuel faisait déjà défaut au moment du dépôt du recours (cf. ATF 142 I 135 consid. 1.3.1; ATF 139 I 206 consid. 1.1; TF 2C_654/2018 du 20 février 2019 consid. 3.3; TF 4A_56/2018 du 30 janvier 2019 consid. 4.1 et les arrêts cités).

b) Dans le cas présent, le recourant s'est marié le 25 janvier dernier, en cours de procédure, avec une citoyenne suisse, ce qui lui permet de prétendre à la délivrance d'une autorisation de séjour par regroupement familial. Aussi est-il douteux que le recours conserve encore un objet. Cette question, sur laquelle les recourants ont renoncé à se prononcer, peut néanmoins souffrir de rester indécise, au regard de ce qui suit (cf. consid. 5 infra).

3.

a) Les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (ATF 131 II 339 consid. 1 et les références citées). A teneur de son art. 2 al. 1, la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20), anciennement dénommée loi fédérale sur les étrangers (LEtr), s'applique aux étrangers dans la mesure où leur statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse.

En l'espèce, le recourant étant ressortissant de Malaisie, soit d'un Etat tiers, il ne saurait se prévaloir de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681), ni d'un autre traité. Il est par conséquent soumis aux dispositions de la LEI.

b) Aux termes de l'art. 40 al. 2 LEI, lorsqu'un étranger ne possède pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admettre en vue de l'exercice d'une activité lucrative, ainsi que pour l'autoriser à changer d'emploi. L'art. 83 al. 3 de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201) précise que la décision préalable des autorités du marché du travail peut être assortie de conditions, notamment concernant le type et la durée d'une activité lucrative de durée limitée en Suisse.

c) Selon l'art. 32 LEI, l'autorisation de courte durée est octroyée pour un séjour de durée limitée d'une année au plus (al. 1). Elle est octroyée pour un séjour dont le but est déterminé et peut être assortie d'autres conditions (al. 2). Sa durée de validité peut être prolongée jusqu'à une durée totale de deux ans. Un changement d'emploi n'est accordé que pour des raisons majeures (al. 3). D'après l'art. 38 al. 1 LEI, le titulaire d'une autorisation de courte durée admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée ou indépendante peut l'exercer dans toute la Suisse. Il peut obtenir l'autorisation de changer d'emploi lorsque des raisons majeures le justifient et que les conditions fixées aux art. 22 et 23 sont remplies.

A teneur de l'art. 33 LEI, l'autorisation de séjour est octroyée pour un séjour de plus d'une année (al. 1). Elle est octroyée pour un séjour dont le but est déterminé et peut être assortie d'autres conditions (al. 2). L'art. 38 al. 2 LEI précise que le titulaire d'une autorisation de séjour admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée ou indépendante peut l'exercer dans toute la Suisse. Il peut changer d'emploi sans autre autorisation.

Malgré son texte clair, l'art. 38 al. 2 LEI doit se lire en relation avec l'art. 33 al. 2 LEI. Ainsi, si la mobilité géographique et professionnelle s'applique aux titulaires d'une autorisation de séjour ordinaire, soit en premier lieu les personnes qui ont un droit à une telle autorisation, à l'instar des membres étrangers de la famille d’un ressortissant suisse ou d'un étranger titulaire d’une autorisation d’établissement, ainsi que celles qui bénéficient d'une autorisation de séjour sans restriction particulière (cf. art. 33 al. 1 LEI), il convient de réserver les cas des personnes qui reçoivent une autorisation de séjour en vue d’exercer un emploi spécifique et expressément liée à une condition relative au marché du travail (cf. art. 33 al. 2 LEI). Au vu de ces conditions, le titulaire d'une telle autorisation ne saurait se prévaloir de l'art. 38 al. 2 LEI, de sorte que la possibilité pour lui d'exercer une activité dans toute la Suisse ou de changer d'emploi présuppose une autorisation. Compte tenu du résultat de cette interprétation systématique, il convient d'être particulièrement exigeant quant à la mention de telles conditions à une autorisation de séjour; celles-ci doivent résulter expressément de l'autorisation (cf. CDAP PE.2009.0251 du 29 mars 2010 consid. 3b et les références citées).

d) A cet égard, les Directives et commentaires édictés par le SEM dans le domaine des étrangers (Directives LEI) prévoient, au sujet des autorisations de courte durée, ce qui suit (ch. 4.5.2.1):

"Un changement d'emploi est possible pour des motifs majeurs. Si le changement d’emploi est demandé parce qu'il ne peut pas être raisonnablement exigé de poursuivre les rapports de travail, il y a lieu de rendre vraisemblable que cet état de fait n'est pas dû au comportement de l'employé. Les autorités veilleront en particulier à ce que l'étranger admis en Suisse dans un but précis ne change pas d'activité peu de temps après, sans raison majeure.

Est considéré comme changement d'emploi le fait de passer sous les ordres d'un autre employeur, de droit ou de fait. Dans les cas de location de services en particulier, le changement d'entreprise locataire doit être considéré comme un changement d'emploi […]

Un changement d'emploi n'est autorisé que s'il se produit au sein de la même branche et de la même profession".

Enfin, ces mêmes directives apportent, s'agissant des autorisations de séjour, les précisions suivantes (ch. 4.5.3.1):

"[…] Si l'autorisation de séjour a été octroyée en vue d'exercer une activité salariée, le changement d'emploi n'est en principe pas soumis à autorisation.

Toutefois, si l'autorisation de séjour octroyée en vue d'exercer un emploi spécifique est expressément liée à une condition relative au marché du travail, une demande de changement d'emploi doit être adressée à l'autorité cantonale compétente".

4.

En l'espèce, le recourant a initialement obtenu une autorisation de courte durée. Lors de sa décision d'approbation du 30 décembre 2011, le SEM a expressément précisé que le susnommé était détaché en qualité d'informaticien dans le cadre d'un projet IT auprès de C.________, conformément au descriptif fourni, et que la décision était conditionnelle, puisqu'elle n'était valable que pour le but précité sur une durée de 12 mois, éventuellement prolongeable jusqu'à 24 mois au maximum pour le même projet, si la nécessité était démontrée. Au terme de cette dernière échéance, l'autorisation de courte durée a été convertie en autorisation de séjour, au motif que l'intéressé continuait sa mission auprès de C.________, à Vevey. Il s'ensuit que le recourant bénéficiait d'une autorisation de séjour au sens de l'art. 33 al. 2 LEI, dont le but était conditionné au fait qu'il poursuive sa mission d'informaticien auprès de cette société.

Or, tel est toujours le cas. Certes, le détachement du recourant par l'agence de placement D.________ a pris fin au 31 décembre 2017, puisque le susnommé a changé d'employeur et œuvre depuis lors au service de B.________. Ainsi qu'il ressort des éléments au dossier, il va cependant continuer, pendant un certain temps, à travailler sur le programme informatique de C.________, dans les locaux mêmes de cette entreprise. Bien qu'un tel changement d'employeur nécessite des raisons majeures en cas d'autorisation de courte durée (cf. art. 32 al. 3 et 38 al. 1 LEI; ch. 4.5.2.1 Directives LEI), comme le rappelle l'autorité intimée dans sa décision litigieuse, de telles raisons ne sont toutefois plus requises en présence d'une autorisation de séjour, son titulaire pouvant en principe changer d'emploi librement (cf. art. 38 al. 2 LEI; ch. 4.5.3.1 Directives LEI). S'il existe néanmoins des conditions à cet égard, celles-ci doivent résulter expressément du titre de séjour (cf. consid. 3c supra), ce qui n'est pas le cas en l'occurrence. En effet, alors que l'autorisation de courte durée du recourant précisait, outre la raison sociale de l'agence de placement, qu'un changement de place et de profession était soumis à permis, l'autorisation de séjour qui l'a remplacée prévoit uniquement une restriction à l'accès à une activité indépendante ainsi qu'une limitation dans le temps, coïncidant avec la date d'échéance du titre de séjour. Par une interprétation de ces conditions selon le principe de la confiance, le recourant pouvait donc raisonnablement en inférer que la poursuite de son activité d'informaticien sur le même programme spécifique de C.________, à Vevey, était propre à fonder un renouvellement de son autorisation de séjour, peu importe qu'il y soit détaché par une agence de placement ou mis à disposition par un autre employeur. Aussi n'est-il pas possible de considérer, comme le fait l'autorité intimée, que le but du séjour aurait été atteint au 31 décembre 2017, ni que l'existence de raisons majeures serait nécessaire à la prolongation de l'autorisation de séjour.

5.

Pour tous ces motifs, le recours doit être admis et la décision attaquée annulée. L'affaire sera renvoyée à l'autorité intimée pour qu'elle rende une nouvelle décision en faveur du recourant pour la période concernée, pour autant que cela soit nécessaire dès lors qu'un permis B pour regroupement familial lui a été délivré dans l'intervalle (cf. consid. 2b supra).

Vu l'issue du litige, l'arrêt sera rendu sans frais (cf. art. 49 al. 1 et 52 LPA-VD). Les recourants, qui n'ont pas procédé par l'intermédiaire d'un avocat, n'ont pas droit à une indemnité à titre de dépens (cf. art. 55 al. 1 LPA-VD a contrario).