CPF 15 2025-05-12

I. a) En vertu de l’art. 174 al. 1 LP, applicable par renvoi de l’art. 194 al. 1 LP, le jugement statuant sur une requête de faillite sans poursuite préalable peut, dans les dix jours, faire l’objet d’un recours au sens des art. 319 ss CPC. Le recours doit être introduit auprès de l'instance de recours par acte écrit et motivé (art. 321 al. 1 CPC).

En l’espèce, le recours est dirigé contre le jugement de faillite rendu le 9 juillet 2024 lequel a été notifié à W.________ le 10 juillet 2024. L’échéance du délai de recours de dix jours expirait le 20 juillet 2024, soit durant les féries de poursuites, qui courent, en été, du 15 au 31 juillet (art. 56 ch. 2 LP). En application de l’art. 63 LP, l’échéance du délai de recours, prolongé au troisième jour utile, a été reportée au lundi 5 août 2024, le 1er août étant un jour férié et le 4 août 2024 étant un dimanche.

Le recours, déposé le 22 juillet 2024, a été interjeté en temps utile. Motivé conformément à l’art. 321 al. 1 CPC, il est recevable à la forme.

La réponse de l’intimée du 16 décembre 2024 est également recevable (art. 322 al. 1 CPC).

b) Selon l’art. 174 al. 1, 2e phrase, LP, dans le cadre d’un recours contre un jugement de faillite, les parties peuvent faire valoir des faits nouveaux lorsque ceux-ci se sont produits avant le jugement de première instance (faux nova ou pseudo-nova). Ces faits peuvent être invoqués sans restriction et prouvés par pièces, pour autant qu'ils le soient dans le délai de recours (ATF 139 III 491 consid. 4.4 ; TF 5A_520/2022 du 6 décembre 2022 consid. 2.1 ; TF 5A_1005/2020 du 19 janvier 2021 consid.

3.1.2 et 3.4 ; TF 5A_243/2019 du 17 mai 2019 consid. 3.1 et la référence, publié in SJ 2019 I 376). L’art. 174 al. 2 LP dresse la liste des seuls faits survenus après le jugement qui sont recevables devant l’autorité de recours, savoir le paiement de la dette, intérêt et frais compris (ch. 1), le dépôt auprès de l’autorité de recours de l’entier du montant à rembourser (ch. 2) et le retrait par le créancier de sa requête de faillite (ch. 3).

Dans le cadre d'un recours contre un prononcé de faillite sans poursuite préalable, la jurisprudence du Tribunal fédéral a relevé que seuls les pseudo-nova, soit les faits survenus avant le jugement de faillite, sont en principe recevables, et que les faits énumérés exhaustivement à l’art. 174 al. 2 ch. 1 à 3 LP, admettant des faits survenus postérieurement au jugement (vrai nova), ne constituent pas des moyens permettant d’annuler un prononcé de faillite sans poursuite préalable (TF 5A_122/2022 du 21 juin 2022 consid. 3.1 ; TF 5A_264/2020 du 18 juin 2020 consid. 4.1.2 ; TF 5A_243/2019 du 17 mai 2019 consid. 3.1).

En l’espèce, les pièces produites à l’appui du recours, qui figurent déjà au dossier de première instance, sont recevables.

Les pièces nouvelles 200 et 201 produites par l’intimée, qui portent sur des faits antérieurs au jugement de faillite, sont recevables. Tel n’est en revanche pas le cas de la pièce 202, postérieure au prononcé de la faillite, laquelle s’avère dès lors irrecevable.

II. a) La recourante se prévaut tout d’abord d’une violation de son droit d’être entendue pour le motif que la faillite a été prononcée sans qu’elle puisse se déterminer sur la requête de faillite et sans qu’elle puisse se prononcer sur la requête de reprise de cause présentée le 4 juillet 2024 par l’intimée, la première juge ayant statué le 9 juillet 2024 sans lui avoir accordé d’office « un délai de grâce ».

b) La procédure de faillite est soumise à la procédure sommaire (art. 251 let. a CPC). Aux termes de l’art. 253 CPC, lorsque la requête ne paraît pas mani-festement irrecevable ou infondée, le tribunal donne à la partie adverse l’occasion de se déterminer oralement ou par écrit. L'art. 256 al. 1 CPC prévoit quant à lui que le tribunal peut renoncer aux débats et statuer sur pièces, à moins que la loi n'en dispose autrement. Dans la procédure de faillite, les art. 168 et 190 al. 2 LP con- sacrent cette exception en imposant au juge de citer les parties à une audience (cf. not. Giroud, in Basler Kommentar, SchKG II, Art. 159-352 SchKG, 2e éd., 2010, n. 3 ad art. 171 LP ; Vock/Müller, SchKG-Klagen nach der Schweizerischen ZPO, 2012, p. 227).

En l’espèce, on constate que la première juge a fixé une audience de faillite au 27 juin 2024, conformément à l’art. 190 al. 2 LP. La recourante, qui était représentée par un avocat lors de ladite audience, avait la possibilité de se détermi-ner oralement à cette occasion. Elle a opté pour une suspension de la cause à brève échéance, jusqu’au 4 juillet 2024, en vue de faciliter des pourparlers avec sa partie adverse. Elle n’a pas requis une reprise d’audience ou la possibilité de déposer des déterminations écrites à l’issue de la suspension convenue, alors que les parties ont été avisées et ont accepté, selon ce qui figure au procès- verbal, que, sans nouvelle donnée à la Présidente par la requérante d’ici au 4 juillet 2024, celle-ci serait – seule – interpellée pour dire si la requête de faillite sans poursuite préalable était retirée ou si la suspension devait être prolongée ou s’il convenait de statuer sur la faillite en l’état. La recourante ne fait par ailleurs pas valoir qu'elle aurait été privée de la possibilité de présenter ses arguments juridiques. Du reste, elle a parfaitement été en mesure de le faire dans le cadre de son recours à la Cour de céans contre le jugement de faillite sans poursuite préalable, en contestant notamment la vraisem-blance de la créance réclamée, étant précisé que la Cour des poursuites et faillite applique le droit d'office et examine avec une pleine cognition toute violation du droit (cf. art. 320 let. a CPC). Dans ces circonstances, le grief tiré de la violation de l'art. 253 CPC est infondé.

c) La notion de délai de grâce a notamment été développée en rapport avec l’art. 101 al. 3 CPC, qui prévoit, en matière d’avance de frais, un délai supplé-mentaire après l’échéance d’un premier délai, mais également en matière de refus de prolongation de délai, car selon la jurisprudence (TF 5A_280/2018 consid. 4.1), le refus d'une prolongation de délai doit être accompagné d'un bref délai pour accomplir l'acte soumis au délai, à moins que la demande de prolongation ne doive être considérée comme dilatoire (TF 1C_171/2012 précité consid. 2.4 et 2.5) ou que le requérant ne dût, de bonne foi, supposer dès le début qu'il ne bénéficierait d'aucune prolongation de délai.

En l’espèce aucun délai de déterminations – donc aucun délai supplé-mentaire, ni aucune prolongation de délai ou nouveau délai – n’avait été requis ou accordé, si bien que la notion de délai de grâce ne saurait, ici, entrer en ligne de compte, la recourante ne pouvant revendiquer de bonne foi un semblable délai, ni se prévaloir de n’en avoir pas bénéficié.

d) Au vu de ce qui précède, aucune violation du droit d’être entendue de la recourante ne peut être constatée. Ce premier grief doit donc être rejeté.

III. a) Selon l’art. 190 LP, le créancier peut requérir la faillite sans poursuite préalable (art. 190 al. 1 LP) si le débiteur sujet à la poursuite par voie de faillite a suspendu ses paiements (art. 190 al. 1 ch. 2 LP).

Celui qui requiert la faillite sans poursuite préalable selon l’art. 190 al. 1 LP doit rendre vraisemblable sa qualité de créancier. La loi exige la simple vraisem-blance, et non une vraisemblance qualifiée (TF 5A_341/2021 du 24 juin 2021 consid. 4.1 ; TF 5A_442/2015 du 11 septembre 2015 consid. 4.1.2, SJ 2016 I 85 ; TF 5A_117/2012 du 12 juillet 2012 consid. 3.2.2 et les références). Selon le Tribunal fédéral, la critique d’une partie de la doctrine, qui soutient que le degré de preuve de la qualité de créancier doit être la vraisemblance qualifiée, n’est pas convaincante et il n’y a aucune raison de s’écarter du degré de preuve de la simple vraisemblance (TF 5A_452/2016 du 12 octobre 2016 consid.

4.2.1 non publié in SJ 2017 I 235). Il suffit ainsi que l'autorité, se fondant sur des éléments objectifs, acquière l'impression que les faits pertinents se sont produits, mais sans qu'elle doive exclure pour autant la possibilité qu'ils se soient déroulés autrement (ATF 142 III 720 consid. 4.1 et la référence [en matière de mainlevée provisoire] ; TF 5A_807/2016 du 22 mars 2017 consid. 3.1.3 [en matière de séquestre] ; TF 5A_877/2011 du 5 mars 2012 consid. 2.1).

La suspension des paiements au sens de l’art. 190 al. 1 ch. 2 LP est une notion juridique indéterminée qui accorde au juge un large pouvoir d'apprécia-tion. Pour qu'il y ait suspension des paiements, il faut que le débiteur ne paie pas des dettes incontestées et exigibles, laisse les poursuites se multiplier contre lui, tout en faisant systématiquement opposition, ou omette de s'acquitter même des dettes minimes. Il n'est cependant pas nécessaire que le débiteur interrompe tous ses paie- ments ; il suffit que le refus de payer porte sur une partie essentielle de ses activités commerciales. Même une dette unique n'empêche pas, si elle est importante et que le refus de payer est durable, de trahir une suspension des paiements ; tel est notamment le cas lorsque le débiteur refuse de désintéresser son principal créancier. Le non-paiement de créances de droit public peut constituer un indice de suspension des paiements. Il n'est en tout cas pas arbitraire de conclure à la suspension des paiements lorsqu'il est établi que le débiteur a, sur une certaine durée, effectué ses paiements quasi exclusivement en faveur de ses créanciers privés et qu'il a ainsi suspendu ses paiements vis-à-vis d'une certaine catégorie de créanciers, à savoir ceux qui ne peuvent requérir la faillite par la voie ordinaire (art. 43 ch. 1 LP). Le but de la loi n'est en effet pas de permettre à un débiteur d'échapper indéfiniment à la faillite uniquement grâce à la favorisation permanente des créanciers privés au détriment de ceux de droit public (TF 5A_264/2020 du 18 juin 2020 consid.

4.1.1 ; TF 5A_720/2008 du 3 décembre 2008 consid. 4). La suspension des paiements ne doit pas être de nature simplement temporaire, mais doit avoir un horizon indéterminé (ATF 137 III 460 consid. 3.4.1 ; TF 5A_264/2020 consid. 4.1.1 précité ; TF 5A_1014/ 2019 du 25 mars 2020 consid. 2.1 ; TF 5A_828/2016 du 11 mai 2017 consid. 2.1 ; TF 5A_354/2016 du 22 novembre 2016 consid. 6.2.1).

b) La recourante fait valoir que l’intimée n’a pas rendu vraisemblable l’existence de la créance qu’elle invoque. Elle soutient que la créance dont se pré-vaut l’intimée – fondée sur des droits de garantie résultant de l’inexécution partielle ou l’exécution défectueuse du contrat d’entreprise qui liait les parties et dont le montant total de 7'280'000 fr. (7'000'000 fr. fixés dans le contrat et 280'000 fr. dans un avenant) et acquitté par le maître de l’ouvrage – ne peut apparaître vraisemblable sur la base d’un rapport d’expertise hors procès qui se limite à vérifier des faits et qui n’établit donc pas de droits.

Il convient tout d’abord de constater que la conclusion, la validité et le contenu du contrat d’entreprise totale du 31 janvier 2018 et de son avenant du 5 juin 2018, de même que le paiement du prix de 7'280'000 fr., ne sont pas litigieux. On observe, pour le reste, que selon le rapport du 23 septembre 2022, l’expertise judi-ciaire effectuée par l’architecte [...] a conclu que le coût des travaux de finition et d’élimination des défauts en vue de répondre aux termes et aux exigences du contrat et de son avenant selon les normes et les règles de l’art s’élève à environ 524'343 francs ; que l’intimée a repris cette prétention dans une poursuite notifiée à la recou-rante 16 mai 2023 ainsi que dans la demande détaillée (de 44 pages), étayée par le rapport d’expertise, qu’elle a adressée le 20 novembre 2023 au Tribunal arbitral de la construction et de l’immobilier, ajoutant d’autres prétentions, notamment une créance en remboursement des frais de la preuve à futur. Au degré de la simple vraisem-blance, ces éléments sont probants quant à l’existence de la créance invoquée. On relève que de son côté, la recourante s’est bornée à contester en bloc toute préten-tion de l’intimée, sans esquisser la moindre réfutation des constats de l’expert.

Au vu de ces éléments, il y a lieu de considérer, avec la première juge, que l’intimée a rendu suffisamment vraisemblable sa qualité de créancière.

c) La recourante ne conteste pas, à juste titre, qu’elle est en cessation de paiement. Il est en effet incontestable, en particulier au vu des innombrables pour-suites dont elle fait l’objet – 204 poursuites, selon l’extrait de l’office du 29 août 2024, introduites depuis 2019 pour un montant total de 16'436'205 fr. 55, tant pour des créances privées que des créances de droit public et tant pour des montants modiques que des montants très importants –, qu’elle ne dispose pas des liquidités suffisantes pour honorer ses engagements et qu’il ne s’agit de très loin pas d’une simple gêne passagère.

IV. En conclusion, le recours doit être rejeté et le jugement du 9 juillet 2024 confirmé, la faillite prenant effet, vu l’effet suspensif accordé durant la procédure de restitution de délai, le 27 août 2024, à 10 heures.

Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 300 fr., sont mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC). Celle-ci versera en outre à l’intimée des dépens qu’il convient de fixer à 2'000 fr. (art. 3 al. 2 et 8 TDC [tarif du 23 novembre 2010 des dépens en matière civile ; BLV 270.11.6]).