CB19.051001

I. La demanderesse conclut à l'annulation des actions de la défenderesse qu'elle ne détient pas et à la condamnation de cette dernière à émettre à nouveau les titres annulés et à les lui remettre dès paiement de ceux-ci. Elle invoque les dispositions de la Loi fédérale sur les infrastructures des marchés financiers et le comportement sur le marché en matière de négociation de valeurs mobilières et de dérivés du 19 juin 2015 (ci-après LIMF; RS 958.1), plus particulièrement l'art. 137 LIMF.

La défenderesse s'en remet à justice.

II. a) Le juge examine d'office sa compétence à raison de la matière et du lieu (art. 59 al. 2 let. b et 60 CPC [Code de procédure civile suisse du 19 décembre 2008 ; RS 272]).

En vertu de l'art. 43 al. 1 CPC, le tribunal du siège de la société visée est impérativement compétent pour statuer sur l'annulation de titres de participation. Ce for impératif ne vaut pas seulement pour les actions d'une SA, mais également pour d'autres titres de participation, soit nominatifs, soit au porteur (Haldy, Code de procédure civile commenté, n. 3 ad art. 43 CPC).

L'art. 5 al. 1 let. h CPC prévoit que le droit cantonal institue la juridiction compétente pour statuer en instance cantonale unique sur les litiges relevant de la loi du 19 juin 2015 sur l'infrastructure des marchés financiers. Conformément à l'art. 74 al. 3 LOJV (loi d’organisation judiciaire du 12 décembre 1979 ; BLV 173.01), la Cour civile statue dans les causes pour lesquelles le droit fédéral impose une instance cantonale unique.

L'action est sujette à la procédure ordinaire (Bahar, Commentaire romand, Code des obligations II, n. 22 ad art. 137 LIMF).

b) En l’espèce, la cour de céans est compétente ratione materiae et ratione loci, dès lors que les prétentions de la demanderesse sont fondées sur des dispositions de la LIMF, et que le siège de la défenderesse se situe à [...], dans le canton de Vaud.

III. a) La LIMF règle l’organisation et l’exploitation des infrastructures des marchés financiers ainsi que le comportement sur le marché en matière de négociation de valeurs mobilières et de dérivés. Elle regroupe les dispositions en la matière qui étaient dispersées dans la loi sur les bourses, la loi sur les banques et la loi sur la Banque nationale, et tient compte de l’évolution des marchés et des directives internationales. La LIMF est entrée en vigueur le 1er janvier 2016, en même temps que l’ordonnance d’exécution du Conseil fédéral (Ordonnance sur les infrastructures des marchés financiers et le comportement sur le marché en matière de négociation de valeurs mobilières et de dérivés du 25 novembre 2015, ci-après OIMF; RS 958.11). L’OIMF est complétée par l’ordonnance de la Banque nationale et l’ordonnance de la FINMA sur les infrastructures des marchés financiers.

b) La LIMF s'applique notamment en cas d'offres publiques d'acquisition portant sur les titres de participation de sociétés ayant leur siège en Suisse et dont au moins une partie des titres de participation sont cotés à une bourse suisse (art. 125 al. let. a LIMF).

Les art. 127 ss LIMF décrivent la procédure en matière d'offre publique d'acquisition. L'offrant doit ainsi présenter l'offre par la publication d'un prospectus qui doit contenir des informations exactes et complètes (art. 127 al. 1 LIMF). Il doit soumettre l'offre, avant sa publication, au contrôle d'une société d'audit agréée par l'Autorité fédérale de surveillance en matière de révision ou d'un négociant (art. 128 LIMF), puis publier le résultat de l'offre à l'expiration du délai de l'offre qui peut être prolongé pour les propriétaires de titres de participation qui ne l'ont pas encore acceptée (art. 130 LIMF). Le conseil d'administration de la société visée adresse aux propriétaires de titres de participation un rapport dans lequel il prend position sur l'offre et qu'il publie (art. 132 LIMF).

La commission des offres publiques d'acquisition (ci-après commission des OPA) instituée par la FINMA, qui contrôle le respect des dispositions applicables aux offres publiques d'acquisition (art. 126 LIMF), peut édicter des dispositions additionnelles notamment sur l'annonce d'une offre avant sa publication, le contenu et la publication du prospectus de l'offre ainsi que les conditions auxquelles une offre peut être soumise (art. 131 let a et b LIMF). Selon l'Ordonnance de la Commission des OPA sur les offres publiques d’acquisition du 21 août 2008 (ci-après OOPA; RS 954.195.1) l'offrant doit ainsi notamment publier le prospectus d'offre, le résultat intermédiaire et le résultat final en allemand et en français sur son site internet et les communiquer aux principaux médias suisses (soit, selon la circulaire COPA no 4 du 20 novembre 2015, Schweizer Radio und Fernsehen (SRF), Radio Télévision Suisse (RTS), Radiotelevisione svizzera (RSI), SWI swissinfo.ch, Neue Zürcher Zeitung, Tages-Anzeiger, Der Bund, Le Temps, L’AGEFI, Corriere del Ticino, awp Finanznachrichten (AWP), Reuters, Bloomberg), ainsi qu'à la commission (art. 6 al. 1, 7 al. 1, 18, 44 al. 5, 47 al. 2 OOPA). La communication concernée est considérée comme effectuée lorsque son auteur a envoyé à tous les médias mentionnés par courrier électronique ou par télécopieur le texte complet de la communication sans avoir reçu un message d’absence ou d’erreur en retour (circulaire COPA no 4 du 20 novembre 2015).

Si l'offrant détient, à l'expiration de l'offre, plus de 98 % des droits de vote de la société visée, il peut, dans un délai de trois mois, demander au tribunal d'annuler les titres de participation restants; à cet effet, il doit intenter une action contre la société, les autres actionnaires pouvant participer à la procédure. La société émet à nouveau ces titres de participation et les remet à l'offrant, contre paiement du montant de l'offre ou exécution de l'offre d'échange en faveur des propriétaires des titres de participation annulés (art. 137 LIMF). Cette disposition instaure un instrument de protection de l'actionnaire majoritaire en dérogeant au caractère inaliénable du sociétariat et permet de contraindre un associé à sortir de la société sans son consentement. Tous les titres de participation au sens de l'art. 2 LIMF peuvent faire l'objet de l'action en annulation (Bahar, op. cit., nn. 4-6 ad art. 137 LIMF).

Afin de déterminer si le seuil de 98 % mentionné à l'art. 137 al. 1 LIMF est dépassé, il est tenu compte, en plus des actions détenues directement, des actions dont les droits de vote sont suspendus et des actions que l'offrant détient indirectement ou d'un commun accord avec des tiers à la date de la demande en annulation (art. 120 OIMF). Le numérateur se détermine en fonction des actions inscrites au registre du commerce (Bahar, op. cit., n. 13 ad art. 137 LIMF).

Dans le cadre de l'action intentée par l'offrant contre la société afin d'annuler les titres de participation restants, le tribunal porte ce fait à la connaissance du public et informe les autres actionnaires qu'ils peuvent participer à la procédure. Il fixe à cet effet un délai de trois mois au minimum et le délai court à compter du jour de la première publication qui est faite trois fois dans la FOSC ou par le biais d'autres formes de publication (art. 121 OIMF).

Si l'action aboutit, le juge annule les titres restants et ces actions perdent toute valeur dès l'entrée en force du jugement. Puis, la société les remet à nouveau à l'offrant contre paiement du prix d'achat ou exécution de l'offre d'échange (art. 137 al. 2 LIMF). Il ne s'agit pas d'une annulation à proprement parler mais plutôt d'un transfert automatique des titres à l'offrant. Si le montant qui doit être offert ne pose pas de problème, lorsque les titres annulés ont fait l'objet de l'offre, il en va différemment dans le cas contraire, surtout si les droits sont de nature très différente: les actionnaires reçoivent la même contre-prestation que ceux qui ont accepté l'offre. Il appartient alors au juge de fixer le montant payable. Dans ce contexte, il appliquera les principes applicables en matière d'égalité de traitement et en particulier la best price rule de l'art. 10 OOPA. Il s'agit en effet de garantir que les détenteurs des titres annulés ne soient ni avantagés ni désavantagés par rapport à ceux qui auraient cédé leurs titres pendant la période d'offre (Bahar, op. cit., nn. 15-16 ad art. 137 LIMF).

L'art. 137 LIMF ne précise pas les conclusions auxquelles doit tendre l'action en annulation des titres restants: d'une part, elle penche vers une requête se limitant exclusivement à l'annulation des titres, mais d'autre part, quant à son effet pratique, elle plaide plutôt vers la remise de nouvelles actions à l'offrant contre remise du prix de l'offre ou son équivalent. La pratique à cet égard est controversée. L'adéquation du prix de l'offre ou des valeurs mobilières offertes en échange n'est en principe pas contrôlée par le juge dans la procédure d'annulation des titres résiduels, mais certains auteurs n'excluent pas que le juge doive contrôler le prix de l'offre ou les modalités de l'échange de valeurs mobilières au regard du droit des OPA dans le cas où l'actionnaire dominant, parce qu'il détient déjà 98% des droits de vote de la société dominée ne présente une offre publique d'acquisition que dans le but de pouvoir exercer ensuite cette action en annulation et de proposer un prix peu élevé en vue d'obtenir l'annulation des titres résiduels à bon compte (Jenny, La protection de l'offrant dans les offres publiques d'acquisition, Centre de droit bancaire et financier, 2018, pp. 497 ss et les références citées). Face à cette incertitude, une partie de la doctrine soutient que les tribunaux devraient toutefois adopter une attitude généreuse, ce d'autant que ces deux éléments se combinent pour constituer l'effet de l'art. 137 LIMF. Il n’est donc ni nécessaire ni utile de donner la préséance d’une de ces conclusions sur l’autre (Bahar, op. cit., n. 18 ad art. 137 LIMF et les références citées).

c) En l'espèce, la société visée est la défenderesse dont le siège se trouve en Suisse et dont les titres sont cotés à une bourse suisse.

Le 9 septembre 2019, la demanderesse a publié une offre publique d'achat pour toutes les actions de la défenderesse en mains du public, la commission des OPA ayant déterminé que l'offre publique d'acquisition envisagée par la demanderesse respectait les dispositions légales applicables. Le prospectus d'offre contenait les éléments nécessaires et prévoyait un délai d'acceptation ainsi qu'un délai supplémentaire d'acceptation au 25 octobre 2019. A l'échéance de celuici, la participation de la demanderesse s'élevait à 99,06 % des droits de vote et du capital-actions de la défenderesse. Le 8 novembre 2019, l'offre publique d'acquisition a été exécutée. Le seuil de 98 % fixé par l'art. 137 LIMF est dès lors atteint et dépassé.

En outre, l'offre publique d'acquisition de la demanderesse, le prospectus, ainsi que les résultats intermédiaire et final, ont été diffusés sur le site internet de la demanderesse en français et en allemand (respectivement les 29 juillet 2019, 9 et 24 septembre 2019, 8 et 11 octobre 2019, 28 et 31 octobre 2019), et ont été communiqués par courriels aux principaux médias de Suisse, soit SRF, RTS, RSI, SWI swissinfo.ch, Neue Zürcher Zeitung, Tages Anzeiger, Der Bund, Le Temps, L'AGEFI, Corriere del Ticino, AWP, Reuters et Bloomberg, ainsi qu'à la commission des OPA (les 29 juillet 2019, 9 septembre 2019, 8 et 11 octobre 2019, 28 et 31 octobre 2019) avec les documents correspondants. Les communications des informations relatives à l'offre publique d'acquisition ont dès lors été effectuées conformément aux exigences légales.

L'action en annulation a été déposée devant la cour de céans par la demanderesse le 15 novembre 2019, dans les trois mois suivant l'échéance du délai supplémentaire pour l'offre d'achat qui a expiré le 25 octobre 2019, soit en temps utile.

Les 9, 16 et 23 décembre 2019, le juge délégué de la Cour civile a procédé aux publications exigées par l'art. 121 OIMF. Le texte publié était le suivant:

" Action en annulation des titres de participation restants conformément à l'article 137 de la loi fédérale sur les infrastructures des marchés financiers et le comportement sur le marché en matière de négociation de valeurs mobilières et de dérivés (LIMF) En date du 15 novembre 2019, la société V.________, [...], [...] (demanderesse) a introduit une action à l'encontre de la société X.________, [...], [...] (défenderesse), laquelle portait sur les conclusions suivantes, avec suite de frais judiciaires et dépens: " I. Annuler toutes les actions de la défenderesse X.________ d'une valeur nominale de CHF 70.00 (numéro de valeur [...]; ISIN [...]) qui ne sont détenues ni directement ni indirectement par la demanderesse V.________. II. Condamner la défenderesse à émettre à nouveau les titres annulés et à les remettre à la demanderesse dès paiement par celle-ci d'un montant de CHF 425.00 par action à annuler, réduit du montant brut d'éventuelles distributions et effets de dilution". A l'appui de sa demande, V.________ fait valoir qu'elle détient 99,06 % des droits de vote de la société X.________ au terme de l'expiration du délai supplémentaire. Conformément à l'art. 137 al. 1 LIMF, l'offrant qui détient plus de 98 % des droits de vote de la société visée après l'expiration de l'offre peut demander au tribunal d'annuler les titres de participation restants. Les autres actionnaires ont cependant la possibilité de participer à la procédure (art. 137 al. 2 LIMF). Dans ce cadre, tous les actionnaires détenant des titres de participation de la société X.________ sont invités à s'annoncer par écrit auprès de la Cour civile du Tribunal cantonal dans un délai de trois mois à compter de la première publication dans la Feuille officielle suisse du commerce en déclarant expressément qu'ils souhaitent participer à la procédure. Ladite déclaration doit indiquer les nom et prénom de l'actionnaire ainsi que son domicile ou son siège. Si celui-ci se trouve à l'étranger, l'actionnaire est invité à élire en Suisse un domicile de notification (art. 140 CPC). A défaut, la notification sera effectuée par publication dans la Feuille officielle suisse du commerce (art. 141 al. 1 let. c CPC). La déclaration de l'actionnaire doit être accompagnée d'une liste de pièces et contenir des conclusions précises et dûment motivées. Elle doit

être adressée en six exemplaires au tribunal. Les pièces doivent quant à elles être numérotées et remises en deux exemplaires originaux. A défaut d'annonce intervenue dans le délai, l'actionnaire est présumé ne pas souhaiter participer à la procédure. "

Par avis du 27 mars 2020, le juge délégué de la Cour civile a informé les parties qu'aucun actionnaire ne s'était annoncé dans le délai de trois mois de l'art. 137 LIMF pour participer à la procédure et que celleci pouvait suivre son cours.

d) Au vu de ce qui précède, il convient d'annuler toutes les actions de la défenderesse qui ne sont détenues ni directement ni indirectement par la demanderesse et d'ordonner à la défenderesse d'émettre à nouveau les titres annulés et de les remettre à la demanderesse après paiement d’un montant de 425 fr. par action à annuler, réduit du montant brut d'éventuelles distributions et effets de dilution.

IV. a) Les frais sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 106 al. 1 CPC). Ils comprennent les frais judiciaires et les dépens (art. 95 al. 1 CPC). Les frais judiciaires sont compensés avec les avances fournies par les parties (art. 111 al. 1 CPC).

A teneur de l'art. 18 du tarif du 28 septembre 2010 des frais judiciaires civils (TFJC ; BLV 270.11.15), pour les contestations patrimoniales en procédure ordinaire, dans les cas où la valeur litigieuse est de plus de 500'001 fr., l'émolument forfaitaire de décision est fixé à 15'500 fr. plus 1,5 % de la valeur litigieuse dépassant 500'000 francs. Toutefois, pour les causes dont la valeur litigieuse est supérieure à 500'000 fr., l'émolument peut être réduit en tenant compte de la complexité de l'affaire et des travaux accomplis par la cour et le greffe (art. 22 al. 8 TFJC).

L'art. 4 du tarif des dépens en matière civile du 23 novembre 2010 (TDC; BLV 270.11.6) prévoit que, dans les cas où la valeur litigieuse est comprise entre 500'001 fr. et 1'000'000 fr., le montant des dépens est fixé entre 12'000 fr. et 60'000 francs.

b) En l’espèce, compte tenu de la valeur litigieuse (1'225 actions au prix de 425 fr.) et en application de l'art. 22 al. 8 TFJC, les frais de justice sont arrêtés à 10'000 fr. auxquels s'ajoutent les frais des publications dans la FOSC à hauteur de 50 fr. (facture du SECO datée du 27 décembre 2019). Quant aux dépens, au vu de la valeur litigieuse et des opérations effectuées par la demanderesse, ils sont arrêtés à 15'000 francs.

La question de savoir si l'art. 107 al. 1 let. f CPC doit s'appliquer dans une telle procédure en annulation, à savoir si les circonstances particulières de cette procédure permettent de déroger à l'application stricte de l'art. 106 al. 1 CPC, a occupé les tribunaux dans plusieurs affaires similaires. En effet, la particularité de l'action fondée sur l'art. 137 LIMF est que les actionnaires peuvent être exclus de la société contre leur volonté, qu'ils soient ou non responsables de l'exclusion. Ce n'est donc pas la société qui demande l'"exclusion" (annulation) au tribunal, mais un de ses actionnaires. L'intérêt dans l'annulation des actions appartient à l'actionnaire qui détient plus de 98% des droits de vote. Il pourrait donc être inéquitable de condamner l'entreprise en tant que défenderesse aux dépens de la procédure d'annulation. Toutefois, dans le cas présent, compte tenu que la défenderesse a admis tous les faits et qu'elle s'en est remise à justice, il convient d’appliquer strictement l’art. 106 al. 1 CPC. Les frais et les dépens seront donc mis à sa charge.

V. Le présent jugement, rendu par une instance cantonale unique au sens de l'art. 5 CPC, est motivé d'office (Kriech, ZPO-Kommentar, 2e éd., n. 7 ad art. 239 CPC; Steck/Brunner, Basler Kommentar, 3e éd., n. 10 ad art. 239 CPC).

*****