CCIV 9/2017/PHC 2017-02-27

I. a) L'intimée ayant son siège à Nyon, les tribunaux vaudois sont compétents pour connaître de la requête du 30 septembre 2016 (art. 10 al. 1 let. b CPC [Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272]), ce que les parties n’ont au demeurant pas contesté.

b) En vertu de l’art. 5 al. 1 litt. g CPC, le droit cantonal institue une juridiction compétente pour statuer en instance cantonale unique sur la désignation d'un contrôleur spécial en vertu de l'art. 697b CO (loi fédérale complétant le Code civil suisse du 30 mars 1911 ; RS 220).

Dans le canton de Vaud, l'instance cantonale unique est la Cour civile du Tribunal cantonal (art. 74 al. 3 LOJV, loi vaudoise d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979 ; RSV 173.01). Celle-ci étant une autorité collégiale, le juge unique qu’elle désigne est compétent pour statuer sur les affaires soumises à la procédure sommaire (art. 43 al. 1 litt. e CDPJ, Code de droit privé judiciaire vaudois du 12 janvier 2010 ; RSV 211.01), qui s'applique notamment à la désignation d'un contrôle spécial de la société anonyme (art. 250 let. c ch. 8 CPC).

Partant, le juge délégué de la Cour civile est compétent ratione materiae pour statuer sur la requête du 30 septembre 2016.

II. a) Aux termes de l'art. 697a al. 1 CO, tout actionnaire peut proposer à l'assemblée générale l'institution d'un contrôle spécial afin d'élucider des faits déterminés, si cela est nécessaire à l'exercice de ses droits et s'il a déjà usé de son droit à être renseigné ou à consulter les pièces. Si l'assemblée générale ne donne pas suite à la proposition, des actionnaires représentant 10% au moins du capital-actions ou des actions d'une valeur nominale de deux millions de francs peuvent, dans les trois mois, demander au juge la désignation d'un contrôleur spécial (art. 697b al. 1 CO). Les requérants ont droit à la désignation d'un contrôleur spécial lorsqu'ils rendent vraisemblable que des fondateurs ou des organes ont violé la loi ou les statuts et qu'ils ont ainsi causé un préjudice à la société ou aux actionnaires

Avant de s'adresser au juge, l'actionnaire doit ainsi proposer à l'assemblée générale l'institution d'un contrôle spécial. Il n'est pas nécessaire que ce point soit porté à l'ordre du jour (art. 700 al. 3 CO); le conseil d'administration a l'obligation de soumettre la proposition au vote de l'assemblée générale; s'il s'y refuse, son attitude équivaut à un refus de l'assemblée générale elle-même et l'actionnaire pourra s'adresser au juge (ATF 138 III 252 consid. 3.1; ATF 133 III 133 consid. 3.2).

b) En l'espèce, lors de l'assemblée générale ordinaire du 22 juin 2016, le requérant et la requérante, représentée par [...], ont demandé qu'il soit répondu aux questions relatives à l’amortissement du système informatique, aux charges extraordinaires comptabilisées en 2015, à la modification du plan d’exploitation, à l’augmentation du taux de sinistralité, aux conséquences fiscales de la réduction du capital-actions, au recouvrement des fonds auprès de la [...], aux mesures prises à l’encontre de la société BDO SA, aux montants des primes facturées et encaissées en 2015/2016, au chiffre d’affaires facturé et encaissé par mois en 2015, au nombre de clients ayant bénéficié des primes gratuites et au chiffre d’affaires concerné par cette opération, ainsi qu’à l’amortissement du goodwill lors de l’acquisition de la société [...] par l’intimée. Ils ont obtenu une réponse à la plupart de leurs questions. Les informations requises sur les montants des primes facturées et encaissées en 2015/2016, sur le chiffre d’affaires encaissé et facturé par mois en 2015, sur le nombre de clients ayant bénéficié des primes gratuites ainsi que sur le chiffre d’affaires concerné par cette opération, n'ont en revanche pas été fournies, la préservation du secret d’affaires ayant alors été invoqué. Les requérants ont sollicité, lors de cette même assemblée générale, l'instauration d'un contrôle spécial. Ils ont alors précisé qu’il s’agissait d'obtenir par ce biais des informations concernant quatre éléments : le nombre de clients d’ [...] lors du rachat de cette société par l’intimée, le montant des primes facturées et encaissées en 2015/2016, le chiffre d’affaires facturé et encaissé chaque mois pour 2015, et le nombre de clients ayant bénéficié des primes gratuites ainsi que le chiffre d’affaires concerné. Soumise au vote de l'assemblée, cette demande a été rejetée.

c) Les requérants détenaient ensemble 11,2 % du capital- actions de l’intimée lors de l’assemblée générale du 22 juin 2016, et 14,5 % de ce capital-actions au jour du dépôt de leur requête. Ils ont ouvert action avant l'échéance du délai de trois mois à compter de l'issue de l'assemblée générale du 22 juin 2016 (art. 63 al. 1 et 2 CPC). Les conditions de forme posées par l'art. 697b al. 1 CO sont ainsi réalisées.

III. a) Tout comme la demande de renseignement et de consultation, le contrôle spécial est un moyen offert aux actionnaires pour obtenir des informations sur les affaires de la société, afin de leur permettre de faire usage de leurs droits en toute connaissance de cause (ATF 138 III 252 consid. 3.1; ATF 133 III 180 consid. 3.4, JdT 2010 I 239, SJ 2007 p. 1193; ATF 123 III 261 consid. 2a, JdT 1999 I 27; ATF 120 II 393 consid. 4, JdT 1995 I 571 et les références citées).

Le contrôle spécial est subsidiaire en ce sens que l'actionnaire doit s'efforcer d'obtenir les informations qu'il souhaite en faisant valoir son droit aux renseignements et à la consultation des livres et de la correspondance, tel qu'il est prévu par l'art. 697 CO. Il doit donc tout d'abord formuler ses questions avec une certaine précision et les adresser au conseil d'administration lors de l'assemblée générale; les questions posées doivent correspondre, au moins dans les grandes lignes, à celles pour lesquelles le contrôle spécial est ensuite demandé; s'il n'obtient pas de réponse satisfaisante, l'actionnaire n'est pas obligé de s'adresser au juge selon la voie de l'art. 697 al. 4 CO et il peut choisir alternativement de demander un contrôle spécial (ATF 138 III 252 consid. 3.1; ATF 133 III 133 consid. 3.2, JdT 2007 I 296, SJ 2007 I 349 et les auteurs cités; ATF 123 III 261 consid. 3a).

Pour que le juge institue un contrôle spécial au sens de l'art. 697b CO, il faut que le ou les requérants rendent vraisemblable que des fondateurs ou des organes ont violé la loi ou les statuts et qu'ils ont ainsi causé un préjudice à la société ou aux actionnaires (art. 697b al. 2 CO).

Pour qu'une vraisemblance soit établie, il ne suffit pas que l'actionnaire ne fasse qu'affirmer ou soupçonner, sans aucun indice sérieux, pour entraîner une mesure aussi lourde que le contrôle spécial; le requérant doit rendre vraisemblable que le comportement ou l'omission des organes a violé une disposition légale ou statutaire précise en indiquant en quoi consiste cette violation (ATF 138 III 252 consid. 3.1; ATF 120 II 393 consid. 4c; TF 27 juillet 2010 consid. 3.1.3, rés. in SJ 2010 I 554).

En outre, le contrôle spécial doit répondre à un intérêt actuel et digne de protection; il ne peut donc pas porter sur des faits déjà connus. Il doit avoir pour objet des informations utiles pour permettre à l'actionnaire d'exercer ses droits, en particulier d'intenter une action en responsabilité contre les organes sociaux (ATF 138 III 252 consid. 3.1; ATF 123 III 261 consid. 4a). Le contrôle spécial doit tendre à établir des faits déterminés, et non pas à obtenir des appréciations ou des jugements de valeur; il n'est pas admissible de demander un examen à des fins purement exploratoires dans l'espoir de découvrir des irrégularités dont le requérant ne sait rien (ATF 138 III 252 consid. 3.1 et les références citées). Le contrôle spécial ne peut pas non plus avoir pour but de procéder à un examen complet des comptes en se substituant à l'organe de révision (ATF 133 III 453 consid. 7.5). Ainsi, même s'il appartient aux actionnaires de décider dans quelle mesure ils sont satisfaits ou non des informations communiquées, l'on ne saurait conclure à l'existence d'un intérêt actuel et digne de protection si les faits devant faire l'objet d'un contrôle spécial sont déjà connus grâce aux informations délivrées par le conseil d'administration. On reconnaîtra par contre l'existence d'un intérêt si le conseil d'administration a donné une réponse incomplète ou fausse lors de l'assemblée générale. Le requérant doit rendre vraisemblable que des doutes subsistent par rapport aux informations fournies par le conseil d'administration (TF 4A_215/2010 du 27 juillet 2010 consid. 3.1.2).

b) aa) En l'espèce, les requérants, lors de l’assemblée générale du 22 juin 2016, ont sollicité l'instauration d'un contrôle spécial afin de connaître le nombre de clients d’ [...] lors du rachat de cette société par l’intimée, le montant des primes facturées et encaissées en 2015/2016, le chiffre d’affaires facturé et encaissé chaque mois pour 2015, et le nombre de clients ayant bénéficié des primes gratuites ainsi que le chiffre d’affaires concerné. Or ils entendent, par leur requête du 30 septembre 2016, obtenir des informations tout autres, relatives au traitement fiscal de l’opération de réduction du capital-actions décidée par l’assemblée générale le 31 décembre 2015, à la légalité de l’action commerciale offrant la prime 2015, à la maîtrise du taux de sinistralité, à la procédure de recouvrement des primes 2016 impayées, à la quantité de polices d’assurance ne comportant qu’une seule signature, et à l’opportunité d’amortir le système informatique de 87%.

On ne saurait ainsi considérer que les questions posées dans le cadre de la requête du 30 septembre 2016 correspondent, même dans les grandes lignes, aux questions précises pour lesquelles le contrôle spécial a été refusé lors de l’assemblée générale du 22 juin 2016. Dans la mesure où l’objet de la requête ne doit pas être élargi par rapport au contenu de la proposition soumise au vote de l’assemblée générale et que des questions complémentaires qui n’auraient pas été soumises préalablement à l’assemblée générale ne peuvent pas être introduites par ce biais, les conclusions de la requête du 30 septembre 2016 à fin d’institution d’un contrôle spécial au sens des art. 697 ss CO, qui excèdent largement la portée de la demande de renseignement faite à l'assemblée générale, doivent être rejetées.

bb) Par surabondance, on peut relever que la plupart des questions posées par les requérants tendent à obtenir des appréciations du contrôleur spécial sur la gestion de l’intimée plutôt qu'un véritable contrôle spécial. C'est notamment le cas lorsque les requérants cherchent à savoir quel est l’impact fiscal consécutif à la réduction du capital-actions votée, si la gratuité des primes offerte aux nouveaux clients de l'année 2015 respecte le principe de l’égalité de traitement entre assurés, si la gestion de la sinistralité est maîtrisée, et dans quelle mesure la mise en œuvre de la procédure de recouvrement des primes 2016 impayées était opportune. Or, on rappellera que le contrôle spécial doit tendre à établir des faits déterminés, et non pas à obtenir des appréciations ou des jugements de valeur, et ne doit en particulier pas servir à des fins exploratoires dans l'espoir de découvrir d'éventuelles irrégularités dont le requérant ne sait rien. La question relative au nombre de certificats d’assurance ne comportant qu’une seule signature ne concerne même pas la gestion de la société intimée. Enfin, si la question de l’opportunité d’amortir le système informatique de 87% pourrait très éventuellement être concernée par une procédure de contrôle spécial – encore que cette procédure ne doit pas amener le contrôleur spécial à se substituer à l'organe de révision –, elle ne justifierait toutefois pas à elle seule l’admission de la requête, au vu de son importance insignifiante dans le contexte litigieux.

Il convient encore de relever que les requérants n’ont pas réussi à démontrer la vraisemblance d’un dommage qui serait subi par la société ou par les actionnaires afin d’obtenir l’instauration d’un contrôle spécial. Assez curieusement, ils s'en prennent à des mesures qui ont eu pour effet de réduire le passif de l'intimée, telle la réduction de capital ou qui, à les suivre, aurait fait apparaître la situation de l'intimée plus difficile qu'elle ne l'est, par exemple par un amortissement selon eux excessif. Ils ont soutenu que l’opération de réduction du capital-actions de la société avait pour but de faire baisser le prix des actions afin que les actionnaires majoritaires puissent racheter des actions à un moindre coût et diminuer encore le poids de la participation des actionnaires minoritaires; il apparaît cependant que les requérants eux-mêmes ont profité de cette démarche pour acquérir davantage d’actions à moindres frais. Quoi qu'il en soit, les requérants ne démontrent en rien que les mesures qu'ils allèguent seraient susceptibles de causer un dommage à la société.

IV. a) En définitive, les conditions de mise en œuvre d'un contrôle spécial ne sont pas réunies. La requête du 30 septembre 2016 doit par conséquent être rejetée.

b) En vertu de l'art. 106 al. 1 première phrase CPC, les frais, qui comprennent les frais judiciaires et les dépens (art. 95 al. 1 CPC) sont mis à la charge de la partie succombante.

Les dépens comprennent les débours nécessaires et le défraiement d'un représentant professionnel (art. 95 al. 3 let. a et b CPC). Les débours nécessaires, qui incluent notamment les frais de déplacement, de téléphone, de port et de copie sont estimés, sauf élément contraire, à 5% du défraiement du représentant professionnel et s'ajoutent à celui-ci (art. 19 TDC – tarif du 13 novembre 2010 des dépens en matière civile; RSV 270.11.6).

Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr. (art. 28 TFJC), doivent être mis à la charge des requérants, qui succombent, solidairement entre eux. En outre, ceux-ci verseront des dépens à l'intimée, qu'il convient d'arrêter à 5'000 fr., débours en sus par 250 fr. (art. 3, 6 et 19 TDC).