S1 21 115

1. En vertu de l'article 1 alinéa 1 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS), les dispositions de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA), entrée en vigueur le 1er janvier 2003, s'appliquent à l'AVS réglée dans la première partie, à moins que la LAVS n'y déroge expressément.

Posté le 30 avril 2021, le présent recours à l’encontre de la décision sur opposition du 14 avril précédent a été interjeté dans le délai légal de trente jours (art. 60 LPGA) devant l'instance compétente (art. 56, 57 et 58 LPGA; art. 81a al. 1 LPJA). Il répond par ailleurs aux autres conditions formelles de recevabilité (art. 61 let. b LPGA).

2. Le litige porte sur la responsabilité du recourant au sens de l’article 52 LAVS pour le dommage subi par la Caisse ensuite du non-paiement des cotisations sociales dues par la société radiée A _________ Sàrl.

3. Dans un grief d'ordre formel qu'il convient d'examiner en premier lieu, le recourant se plaint d'une violation de son droit d'être entendu en raison d'un défaut de motivation de la décision sur opposition.

3.1 S'agissant du devoir pour l'autorité de motiver sa décision (cf. les art. 35 PA, 42 LPGA, 52 al. 2 LPGA et 29 al. 2 Cst), le but est que le destinataire puisse la comprendre et l'attaquer utilement s'il y a lieu, et que l'autorité de recours puisse exercer son contrôle. Pour répondre à ces exigences, le juge – ou l’administration - doit mentionner, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé(e) et sur lesquels il/elle a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause (arrêts du Tribunal fédéral 9C_499/2013 du 20 février 2014 consid. 4.2 ;1C_499/2011 du 19 juin 2013 consid. 3.1 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-6050/2012 du 9 décembre 2013 consid. 8.2 ; ATF 137 II 266 consid. 3.2 ; 134 I 83 consid. 4.1 ; 133 III 439 consid. 3.3).

Enfin, il est rappelé que le Tribunal fédéral admet que la violation du droit d’être entendu peut être réparée, pour autant qu'elle ne soit pas d'une gravité particulière ou ne relève pas d'une pratique courante et que l'assuré ait la possibilité de faire valoir ses arguments devant une instance disposant d’un plein pouvoir d'examen (ATF 127 V 431 consid.

3.2 En l’occurrence, la motivation de la décision entreprise permet de comprendre les éléments qui ont conduit l’intimée à considérer que le recourant était un organe de fait de la société, qui, en cette qualité, devait répondre du dommage causé au sens de l’article 52 LAVS. En outre, le recourant a été en mesure d’attaquer utilement dite décision devant la Cour de céans, contestant avoir été le gérant de la société radiée. Par ailleurs, l'intimée a encore développé sa motivation dans le cadre de sa réponse au recours ainsi que de sa duplique, sur lesquelles le recourant a eu l’occasion de se déterminer en date des 29 juin et 30 septembre 2021. Partant, le grief de violation du droit d’être entendu doit être écarté et il n’y a pas lieu d'annuler la décision entreprise pour ce seul motif.

4.1 L'article 14 alinéa 1 LAVS prévoit que l'employeur doit déduire, lors de chaque paie, la cotisation du salarié et verser celle-ci à la caisse de compensation en même temps que sa propre cotisation. Les employeurs doivent remettre périodiquement aux caisses les pièces comptables concernant les salaires versés à leurs employés, de manière que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions. L'obligation de l'employeur de percevoir les cotisations et de remettre les décomptes est une tâche de droit public prescrite par la loi. Celui qui néglige de l'accomplir enfreint par conséquent les prescriptions au sens de l'article 52 LAVS et doit réparer la totalité du dommage ainsi occasionné (ATF 137 V 51 consid. 3.2 et les références citées).

Selon l’article 52 alinéa 1 LAVS, l’employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n’observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l’assurance, est tenu à réparation. L’alinéa 2 de cette disposition précise que si l’employeur est une personne morale, les membres de l’administration et toutes les personnes qui s’occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à titre subsidiaire du dommage. Lorsque plusieurs personnes sont responsables d’un même dommage, elles répondent solidairement de la totalité du dommage.

La nouvelle teneur de l’article 52 alinéa 2 LAVS, en vigueur depuis le 1er janvier 2012, correspond à la pratique instaurée auparavant par le Tribunal fédéral, respectivement par l’ancien Tribunal fédéral des assurances. Selon la pratique de ces tribunaux, si l’employeur est une personne morale, la responsabilité peut s’étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom (ATF 132 III 523 consid. 4.5 ; 123 V 12 consid. 5b et les références citées ; 122 V 65 consid. 4a ; 119 V 401 consid. 2 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_289/2009 du 19 mai 2010 consid. 2). À cet égard, les personnes qui sont formellement ou légalement organes d'une personne morale entrent en principe toujours en considération en tant que responsables subsidiaires aux conditions de l'article 52 LAVS. Le Tribunal fédéral des assurances a ainsi reconnu la responsabilité non seulement des membres du conseil d'administration, mais également de l'organe de révision et des directeurs disposant d’un droit de signature individuelle d'une société anonyme, du gérant d'une société à responsabilité limitée, ainsi que celle du président, du responsable des finances et du gérant d'une association sportive (voir par exemple arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 34/04 du 15 septembre 2004 consid. 5.3.1, arrêt du Tribunal fédéral 9C_289/2009 précité consid. 2). La responsabilité au sens de l'article 52 LAVS incombe aussi à toutes les personnes qui, sans être désignées formellement en qualité d'organes, prennent en fait les décisions réservées à ces derniers ou se chargent de la gestion proprement dite, soit les « organes de fait » (ATF 126 V 237 consid. 4 et les références citées).

La qualité d’organe est donc réservée aux personnes exécutant leurs obligations au sein de la société ou à l’égard des tiers en vertu de leur propre pouvoir de décision. Le fait qu’une personne est inscrite au registre du commerce avec droit de signature n’est, à lui seul, pas déterminant. En d’autres termes, la responsabilité liée à la qualité d’organe présuppose que l’intéressé ait eu des compétences allant nettement au-delà d’un travail préparatoire et de la création des bases de décisions, pour se concentrer sur la participation, comme telle, à la formation de la volonté de la société de manière déterminante. La responsabilité pour la gestion ne vise ainsi que la direction supérieure de la société, au plus haut niveau de sa hiérarchie (ATF 114 V 213 consid. 4a et 5 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_263/2007 du 26 mai 2018 consid. 5).

La qualité d’organe de fait doit ainsi être niée lorsqu’il s’agit de personnes qui ne détiennent aucune maîtrise sur la société et ne prennent pas les décisions réservées aux organes. Il peut s’agir, par exemple, de personnes qui sont inscrites au registre du commerce, mais qui n’effectuent que des tâches de bureau sans influencer la formation de la volonté de la société (ATF 114 V 213 consid. 5 et arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 128/04 précité consid. 5.3), et dont la fonction se limite à la correspondance avec la caisse de compensation (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 171/04 du 9 novembre 2005 consid. 4.2), à la tenue de la comptabilité (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 193/00 du 2 mai 2001 consid. 4) ou à la signature d’attestations de salaire (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H95/04 du 8 mars 2005 consid. 3) (voir également Michel Valterio, Droit de l’assurance-vieillesse et survivants [AVS] et de l’assurance-invalidité [AI], Zurich 2011, n. 2398 p. 648).

4.2 En matière de cotisations, qui représentent le champ d’application principal de l’article 52 LAVS, un dommage se produit lorsque l’employeur ne déclare pas à l’AVS tout ou partie des salaires qu’il verse à ses employés et que les cotisations correspondantes se trouvent ultérieurement frappées de péremption ou lorsque des cotisations demeurent impayées en raison de l’insolvabilité de l’employeur (ATF 123 V 12 consid. 5b et les références citées). Dans la première éventualité, le dommage est réputé survenu au moment de l’avènement de la péremption ; dans la seconde, au moment où les cotisations ne peuvent plus être perçues selon la procédure ordinaire, eu égard à l’insolvabilité du débiteur (ATF 123 V 12 consid. 5b et les références citées ; 121 III 382 consid. 3bb ; 111 V 172 consid. 3a). Ainsi, en cas de faillite, en raison de l'impossibilité pour la caisse de récupérer les cotisations dans la procédure ordinaire de recouvrement, le dommage subi par la caisse est réputé être survenu le jour de la faillite (ATF 129 V 193 consid. 2.2). Si la faillite n'est liquidée ni selon la procédure ordinaire ni selon la procédure sommaire, il faut admettre que la connaissance du dommage – né au moment de l'ouverture de la faillite – intervient en règle générale au moment de la suspension de la faillite faute d'actif, la date de la publication de cette mesure dans la FOSC étant déterminante (ATF 129 V 193 consid. 2.3 ; 123 V 12 consid. 5c).

Par ailleurs, le caractère subsidiaire de la responsabilité des organes d’une personne morale signifie que la caisse de compensation doit d’abord agir contre le débiteur des cotisations, à savoir l’employeur. Ce n’est que lorsque celui-ci n’est plus à même de remplir ses obligations, autrement dit est insolvable, ou ne doit plus réparer le dommage pour une autre raison, que la caisse est fondée à agir contre les organes responsables (ATF 121 III 382 consid. 3bb ; 113 V 256 consid. 3c ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 234/02 du 16 avril 2003 consid. 6.3).

Pour que l'organe d’une société soit tenu de réparer le dommage causé à la caisse de compensation en raison du non-paiement des cotisations sociales, encore faut-il, en vertu de l'article 52 alinéa 1 LAVS, qu'il ait violé intentionnellement ou par négligence grave les devoirs lui incombant et qu'il existe un lien de causalité adéquate entre le manquement qui lui est imputable et le préjudice subi. Pour admettre une responsabilité de l’organe selon l’article 52 LAVS, il ne suffit donc pas de se contenter de la constatation que les cotisations n’ont pas été payées par manque de liquidités, car cela reviendrait à admettre une responsabilité (objective) causale et non pas une responsabilité basée au moins sur une négligence grave (ATF 136 V 268 consid. 3 ; 121 V 243 consid. 5 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_330/2010 du 18 janvier 2011 consid. 3.3).

D'après la jurisprudence, est intentionnelle la faute de l'auteur qui a agi avec conscience et volonté. Se rend coupable d'une négligence grave l'employeur qui manque de l'attention qu'une personne raisonnable aurait observée dans la même situation et dans les mêmes circonstances (ATF 112 V 156 consid. 4 et les références citées). La négligence grave est admise très largement par la jurisprudence dans le cadre de l’article 52 LAVS, notamment en raison de la position exceptionnelle de l’employeur et de ses organes. S'en rend coupable l'employeur qui ne respecte pas la diligence que l'on peut et doit en général attendre, en matière de gestion, d'un employeur de la même catégorie. Dans le cas d'une société anonyme ou d'une société à responsabilité limitée, il y a en principe lieu de poser des exigences sévères en ce qui concerne l'attention que la société doit accorder, en tant qu'employeur, au respect des prescriptions de droit public sur le paiement des cotisations d'assurances sociales. Les mêmes exigences s'imposent également lorsqu'il s'agit d'apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l'employeur. De surcroît, la jurisprudence retient qu'il existe en règle générale un lien de causalité adéquate entre l'inaction de l'organe et le non-paiement des cotisations, en particulier lorsque l'organe était déjà en fonction lorsque les difficultés financières sont survenues (ATF 132 III 523 consid. 4.6 et les références citées).

4.3.1 En l’espèce, il ressort de la lecture du dossier, et notamment de l’extrait du registre du commerce du Valais central, que l’intéressé était uniquement associé sans droit de signature de la société A _________ Sàrl, et non gérant, fonction qui était assumée par B _________ Y _________. C’est le lieu de rappeler que, dans le cas d’une société à responsabilité limitée, le statut de simple associé ne crée pas en soi d’obligations de contrôle ou de surveillance. En effet, à la différence d’un associé gérant, le simple associé n’encoure la responsabilité de l’article 52 LAVS que si les statuts de la société l’astreignent spécifiquement à un devoir de contrôle ou de surveillance (arrêt du Tribunal fédéral 9C_424/2021 du 14 octobre 2021 consid. 3 et les références citées, notamment ATF 126 V 237). En l’absence de preuve de l’existence d’un tel devoir, c’est à juste titre que l’intimée n’a pas considéré l’intéressé comme un organe formel de la société. S’agissant de la qualité d’organe de fait, rien au dossier n’indique que l’intéressé aurait pris des décisions réservées aux organes formels ou qu’il se serait chargé de la gestion proprement dite de la société. A cet égard, il est rappelé que le seul fait qu’une personne soit inscrite au registre du commerce avec droit de signature, et donc a fortiori sans ce droit, n’est, à lui seul, pas déterminant. Il faut bien plutôt que l’intéressé ait eu des compétences allant nettement au-delà d’un travail préparatoire et de la création des bases de décisions, pour se concentrer sur la participation, comme telle, à la formation de la volonté de la société de manière déterminante. Or, le nom de l’intéressé n’apparaît sur aucune pièce de dossier de l’intimée, au contraire de celui de C _________, dont l’adresse e-mail figure sur l’attestation de salaire AVS 2016 signée par la société (pièce 1 du dossier de la Caisse) ainsi que sur un courrier qu’il a personnellement adressé à l’intimée en date du 17 février 2017, afin de l’informer que la société allait faire de son mieux pour régler les acomptes demandés et annoncer la masse salariale pour l’année 2017 (pièce 3 du dossier de la Caisse). Ainsi, si l’intimée pouvait légitimement penser que C _________ Y _________ bénéficiait d’un pouvoir décisionnel dans l’entreprise, il n’en allait pas de même pour X _________ Y _________, qui ne peut pas être qualifié

d’organe de fait. Enfin, il n’est pas possible non plus de retenir que l’intéressé aurait eu la qualité d’organe matériel, dans la mesure où cela suppose un acte de délégation juridiquement valable au sein de la société, dont il n’est nulle part fait mention, l’intimée reconnaissant même que l’intéressé n’avait pas de droit de signature.

Partant, c’est à tort que l’intimée a considéré que le recourant était un organe de la société. Au surplus, consimo ne saurait être suivie lorsqu’elle soutient que le fait que A _________ Sàrl soit une entreprise familiale lui permettait de retenir que l’intéressé en était un organe de fait. Une simple lecture du dossier lui aurait en effet permis de constater que les différents membres de la famille n’occupaient pas les mêmes fonctions au sein de la société, dont B _________ était le gérant avec signature individuelle et que C _________ lui avait notamment adressé un courrier s’agissant du paiement des cotisations, mais que le nom de X _________ n’apparaissait sur aucun document.

4.3.2 Le dossier est complet et permet à la Cour de céans, par appréciation anticipée des preuves, de statuer en pleine connaissance de cause. Il n'y a dès lors pas lieu de compléter l'instruction par l’édition des procès-verbaux des assemblées générales de la société radiée, respectivement l’audition de B _________ Y _________, étant rappelé que, si l'assureur ou le juge, se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves fournies par les investigations auxquelles ils doivent procéder d'office, sont convaincus que certains faits présentent un degré de vraisemblance prépondérant et que d'autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation, il est superflu de rechercher d'autres preuves. Cette appréciation anticipée des preuves ne viole pas, en tant que telle, les garanties de procédure (ATF 119 V 335 consid. 3c, 124 V 90 consid. 4b, 136 V 229 consid. 5.3 ; arrêt 9C_382/2008 arrêt du 22 juillet 2008 consid. 3 et les références).

4.4 Le recours doit dès lors être admis et la décision sur opposition du 14 avril 2021 annulée.

5.1 Vu l’issue du recours, le recourant a droit à des dépens, qui seront supportés par l’intimée (art. 61 let. g LPGA, art. 81a al. 2 et 91 al. 1 et 2 a contrario LPJA, art. 27 al. 1 et 40 al. 1 LTar). Me Grand a produit in casu un mémoire de recours ainsi que deux courriers dans un dossier de difficulté moyenne. Les dépens sont donc arrêtés forfaitairement à 2000 fr. et mis à charge de l’intimée.

5.2 Il n’est pas perçu de frais (art. 61 let. fbis LPGA), la loi spéciale n’en prévoyant pas.