bestätigt durch BGer 5A_41/2024

1.

Gemäss Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG kann beim Gericht ohne vorgängige Betreibung die Konkurseröffnung verlangt werden, wenn ein der Konkursbetreibung unterliegender Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat. Auf Art. 190 Abs.1 Ziff. 2 SchKG können sich auch öffentlich-rechtliche Gläubiger berufen, denen die Betreibung auf Konkurs sonst gemäss Art. 43 SchKG verwehrt ist (Urteil des Bundesgerichts 5A_561/2018 vom 14. Dezember 2018 E. 3.1).

2.

Der Begriff der Zahlungseinstellung ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, der dem Konkursrichter einen weiten Ermessensspielraum verschafft. Von einer Zahlungseinstellung im Sinne von Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG ist dann auszugehen, wenn der Schuldner unbestrittene und fällige Forderungen nicht begleicht, Betreibungen gegen sich auflaufen lässt und dabei systematisch Rechtsvorschlag erhebt oder selbst kleine Beträge nicht mehr bezahlt. Mit solchem Verhalten zeigt der Schuldner, dass er nicht über genügend liquide Mittel verfügt, um seinen Verpflichtungen nachzukommen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten reichen freilich nicht aus. Nicht erforderlich ist hingegen, dass der Schuldner sämtliche Zahlungen einstellt. Vielmehr genügt, dass die Zahlungseinstellung einen wesentlichen Teil seiner geschäftlichen Aktivitäten betrifft oder der Schuldner einen Hauptgläubiger bzw. eine bestimmte Gläubigerkategorie nicht befriedigt. Insbesondere hat das Bundesgericht wiederholt festgehalten, dass sich die Zahlungsunfähigkeit im Anstieg der unbezahlten öffentlich-rechtlichen Forderungen äussern kann (Urteil des Bundesgerichts 5A_561/2018 vom 14. Dezember 2018 E. 3.2).

3.

Für den Weiterzug der Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung verweist Art. 194 Abs. 1 SchKG auf Art. 174 SchKG, der den Weiterzug des konkursrichterlichen Entscheids über das Konkursbegehren in der ordentlichen Betreibung regelt. Nach Abs. 1 der letztgenannten Bestimmung kann der Entscheid des Konkursgerichts innert zehn Tagen mit Beschwerde nach der ZPO angefochten werden. Die Parteien können dabei neue Tatsachen geltend machen, wenn diese vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind (unechte Noven). Nach Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Rechtsmittelinstanz die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist (Ziffer 1), der geschuldete Betrag beim oberen Gericht zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist (Ziffer 2) oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Ziffer 3; echte Noven). Bei dieser Novenregelung handelt es sich um eine gemäss Art. 326 Abs. 2 ZPO gesetzlich geregelte Ausnahme zu dem nach Art. 326 Abs. 1 ZPO bestehenden Novenverbot im Beschwerdeverfahren (Steininger, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. A. 2016, Art. 326 ZPO N 1 ff.; Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter/Somm/ Hasenböhler [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A. 2016, Art. 326 ZPO N 3 ff.). Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind unechte Noven in der Weiterziehung des ohne vorgängige Betreibung eröffneten Konkurses unbeschränkt zulässig (Art. 174 Abs. 1 i.V.m. Art. 194 SchKG). Die Regelung von Art. 174 Abs. 2 SchKG betreffend echte Noven ist abschliessend. Aus dem Wortlaut dieser Bestimmung folgt, dass keine weiteren Noven zulässig sind und im Rahmen einer Beschwerde gegen eine Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung im Grundsatz nur unechte Noven zulässig sind, da die in Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1-3 SchKG abschliessend aufgezählten Hypothesen nicht auf diese Verfahrensart zugeschnitten sind (Urteil des Bundesgerichts 5A_977/2022 vom 28. Februar 2023 E. 2.1.3 m.H.; vgl. auch GVP 2012 S. 171 ff.).

4.

Aufgrund der vom Bundesgericht statuierten Novenregelung (E. 3) können somit im vorliegenden Beschwerdeverfahren neue Tatsachen und Beweismittel aus der Zeit nach dem Konkurseröffnungsentscheid vom 17. Januar 2024 nicht berücksichtigt werden. Das betrifft die Schuldner-Information vom 2. Februar 2024 (act. 1/E) und sämtliche Belege für Zahlungen nach dem 17. Januar 2024 (act. 1/D; act. 1/F betr. Zahlung vom 2. Februar 2024 an die K.________ SA).

5.

5.1

Die Beschwerdegegnerin reichte im vorinstanzlichen Verfahren einen Betreibungsregisterauszug über die Beschwerdeführerin vom 9. November 2023 ein. Danach wurden gegen die im Juli 2021 gegründete Beschwerdeführerin (act. 1/I) seit Mai 2022 19 Betreibungen über insgesamt CHF 74'643.88 eingeleitet. Davon hat die Beschwerdeführerin vier Forderungen im Umfang von insgesamt CHF 6'120.60 beglichen (Nrn. L.________, M.________, I.________, N.________). Erledigt dürfte sodann die Betreibung Nr. D.________ vom 18. Mai 2022 über CHF 174.20 sein, die nach der Einleitung nicht mehr fortgesetzt wurde. Dies dürfte teilweise auch für die Betreibung Nr. E.________ vom 3. März 2023 über CHF 13'522.00 gelten, nachdem die Beschwerdeführerin im Beschwerdeverfahren urkundlich nachgewiesen hat, dass sie zwischen dem 25. Oktober 2023 und dem 4. Januar 2024 Teilzahlungen von insgesamt CHF 8'000.00 geleistet hat. Eine Zahlung von CHF 882.20 hat die Beschwerdeführerin sodann am 4. Oktober 2023 zur teilweisen Tilgung der Forderung der O.________ SA von CHF 1'783.80 (Betreibung Nr. F.________) geleistet, ferner am 17. Januar 2024 eine solche von CHF 2'108.70 zur teilweisen Tilgung der Forderung des Kantons P.________, Steuerverwaltung, von CHF 4'009.05 (Betreibung Nr. G.________). Eine weitere Zahlung von CHF 1'732.63 leistete die Beschwerdeführerin sodann am 4. Januar 2024. Als Gläubiger wurde "Kanton P.________ I.________ Q.________ 1 C.________ svizzera" angegeben, als Zahlungsgrund hingegen "Betreibung H.________". Gläubigerin dieser Betreibungsforderung über CHF 1'542.93 ist allerdings die R.________. Angesichts dessen, dass es sich bei der Betreibung Nr. I.________ um eine Forderung des Kantons P.________ von lediglich CHF 116.00 handelt, besteht Grund zur Annahme, dass mit der fraglichen Zahlung die Forderung der R.________ samt Betreibungskosten beglichen wurde. Eine Zahlung von CHF 500.00 erfolgte ferner zur teilweisen Tilgung der Verlustscheinsforderung der Beschwerdegegnerin von CHF 1'919.95 (Betreibung Nr. J.________). Nicht weiter einzugehen ist auf die von der Beschwerdeführerin eingereichten Zahlungsbelege für Forderungen, welche bereits im Betreibungsregisterauszug als bezahlt vermerkt sind. Dies betrifft die Zahlungen von insgesamt CHF 2'618.25 für die mit den Betreibungen Nrn. L.________, M.________ und I.________ geltend gemachten Forderungen.

Wie erwähnt, können schliesslich die nach der Konkurseröffnung vom 17. Januar 2024 erfolgten Zahlungen nicht berücksichtigt werden.

5.2

Nach dem Gesagten steht fest, dass die Beschwerdeführerin bis zur Konkurseröffnung Betreibungsforderungen im Umfang von CHF 19'518.33 beglichen hat. Offen waren demnach zu jenem Zeitpunkt Forderungen von insgesamt CHF 55'125.55. Die Beschwerdeführerin hat nicht aufgezeigt, dass sie in der Lage ist, diese Forderungen in absehbarer Zeit zu begleichen. Dagegen fällt in Betracht, dass die Beschwerdeführerin in der Vergangenheit selbst für geringfügige Forderungen (CHF 174.20, CHF 84.35 und CHF 80.00 in den Betreibungen Nrn. D.________, S.________ und T.________) betrieben werden musste. Zudem ist bei beinahe allen unbezahlten Betreibungsforderungen Gläubigerin die öffentliche Hand (Beschwerdegegnerin, Kantone P.________ und U.________, Ausgleichkasse P.________). Daher rühren denn auch zehn Verlustscheinsforderungen über insgesamt CHF 46'758.75. Dies zeigt, dass die Beschwerdeführerin die Zahlungen gegenüber dieser Gläubigerkategorie eingestellt hat. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz über die Beschwerdeführerin den Konkurs ohne vorgängige Betreibung eröffnet hat.

6.

Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet und ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen. Der Restbetrag ist zuhanden der Konkursmasse an das Konkursamt zu überweisen (Art. 106 Abs. 1 und Art. 111 Abs. 1 ZPO).