Definitive Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts

1. Parteien und Streitgegenstand

1.1 Bei der Klägerin handelt es sich um eine Bauunternehmung, die unter ande- rem die Ausführung von Neu- und Umbauten bezweckt (Quelle: zefix.ch). Bei den Beklagten handelt es sich um die Eigentümer der Liegenschaft an der E._____- strasse 4, F._____.

1.2 Die Parteien haben Ende Juli 2021 hinsichtlich des Neubaus der vorgenann- ten Liegenschaft drei Werkverträge für Baumeisterarbeit (Werkvertrag Nr. 21), Bau- grubensicherung und Aushub (Werkvertrag Nr. 70) sowie Zimmermann-/Spengler und Steildacharbeiten (Werkvertrag Nr. 80) abgeschlossen (act. 1 Rz. 1, act. 19 Rz. 4). Die Beklagten haben unbestrittenermassen eine Anzahlung von Fr. 20'000.– für die Baugrubensicherung sowie eine Anzahlung von Fr. 19'000.– für den Rohbau geleistet (act. 1 Rz. 2, act. 19 Rz. 5). Mit Schreiben vom 10. Septem- ber 2021 stellte die Klägerin einen Werklohn von Fr. 173'230.– in Rechnung, was abzüglich der geleisteten Anzahlungen und zuzüglich Mehrwertsteuer eine offene Forderung von Fr. 147'568.71 ergab (act. 4/9). Die Beklagten kündigten mit Schrei- ben vom 16. September 2021 alle drei Werkverträge (act. 1 Rz. 3 f., act. 19 Rz. 8).

1.3 Die Klägerin fordert mit vorliegender Klage für eine Pfandsumme von Fr. 147'568.71 die definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts, nachdem die provisorische Eintragung bereits gestützt auf das Urteil des Bezirksgerichts Hin- wil vom 9. Mai 2022 erfolgt ist (act. 4/5).

2. Prozessgeschichte

2.1 Innert der mit Entscheid des Bezirksgerichts Hinwil vom 9. Mai 2022 ange- setzten Frist (act. 4/5 S. 14 f.) reichte die Klägerin am 18. Juli 2022 (Datum des Poststempels) die Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts hierorts ein (act. 1).

2.2 Mit Beschluss vom 17. August 2022 wurde die Klägerin zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 10'600.– aufgefordert (act. 9). Nachdem die Klägerin innert erstreckter Frist den Kostenvorschuss leistete (act. 12), wurde der Beklagten mit Verfügung vom 27. September 2022 Frist zur Einreichung der Klageantwort angesetzt (act. 13). Diese ging innert erstreckter Frist am 6. Dezember 2022 hier- orts ein (act. 19).

2.3 Mit Verfügung vom 2. März 2023 wurde das Verfahren auf die 6. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich umgeteilt (act. 20). Auf entsprechende telefonische Nachfrage gab der Rechtsvertreter der Klägerin an, an dem bislang unbehandelt gebliebenen Sistierungsgesuch zwecks Einreichung einer Forderungsklage festzu- halten (act. 21). Nachdem der damalige Rechtsvertreter der Beklagte gegen eine

Sistierung keine Einwände erhob (act. 21), wurde das Verfahren mit Beschluss vom 21. März 2023 in der Folge bis zum Eingang der Klageantwort im Forderungspro- zess sistiert und die Klägerin angehalten, das Schlichtungsverfahren über die For- derungsklage zeitnah einzuleiten und das Gericht über die Einleitung zu informie- ren. Zudem wurde die Prozessleitung neu an die Referentin MLaw S. Meisel dele- giert (act. 22 S. 4). Mangels Mitteilung der Klägerin wurde ihr mit Verfügung vom 31. Mai 2023 eine nicht erstreckbare Frist von drei Tagen angesetzt, um zu bele- gen, dass sie das Schlichtungsverfahren über die Forderungsklage eingeleitet hat (act. 25). Mit Eingabe vom 9. Juni 2023 legte die Klägerin ein an das Friedensrich- teramt der Kreise 11 und 12 gerichtetes Schlichtungsgesuch vom selben Tag samt Einreichungsbeleg ins Recht (act. 27, act. 28/1-2). Mit Eingabe vom 13. November 2023 informierte die Klägerin, dass sie sich nach erfolgloser Schlichtungsverhand- lung dazu entschieden habe, den Forderungsprozess vorerst nicht weiterzuverfol- gen, weshalb die Forderungsklage nicht eingereicht worden sei (act. 30). Mit Ver- fügung vom 17. November 2023 wurde die Sistierung des Verfahrens aufgehoben und ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet. Gleichzeitig wurde der Klägerin Frist zur Einreichung einer Replik angesetzt (act. 31).

2.4 Innert erstreckter Frist (act. 33 ff.) erstattete die Klägerin mit Eingabe vom 7. Februar 2024 die – von der Klägerin fälschlicherweise als Duplik bezeichnete – Replik (act. 43). Die Duplik der Beklagten ging sodann am 7. Mai 2024 hierorts ein (act. 51). Unter Hinweis auf den eingetretenen Aktenschluss wurde der Klägerin mit Verfügung vom 5. Juni 2024 Frist angesetzt, um zu den in der Duplik allenfalls ent- haltenen Noven Stellung zu nehmen (act. 53). Innert erstreckter Frist (act. 55) reichte die Klägerin am 8. Juli 2024 die entsprechende Stellungnahme ein, wobei sie diese als "Triplik" bezeichnete (act. 56). Mit Verfügung vom 5. September 2024 wurde das Fristerstreckungsgesuch der Klägerin, welches sie auf der letzten Seite der "Triplik" gestellt hatte, abgewiesen (act. 58). Gleichzeitig wurde den Beklagten die Novenstellungnahme der Klägerin zur Kenntnisnahme zugestellt und wurde den Parteien Frist angesetzt, um zu erklären, ob sie auf die Durchführung der ersten Parteivorträge im Sinne von Art. 228 ZPO verzichten (act. 61), was sie in der Folge taten (act. 63, act. 65). Mit Eingabe vom 24. September 2024 reichten die Beklag- ten eine als "Quadruplik" bezeichnete Stellungnahme zur Novenstellungnahme der

Klägerin ein (act. 64). Diese Eingabe wurde der Klägerin am 21. Oktober 2024 zur Kenntnisnahme übermittelt (act. 67).

2.5 Weitere Eingaben erfolgten nicht. Das Verfahren erweist sich als spruchreif, sodass in Anwendung von Art. 236 Abs. 1 ZPO ein Entscheid zu ergehen hat. Auf die Ausführungen der Parteien ist im Folgenden nur soweit einzugehen, als sie für die Entscheidfindung relevant sind.

3. Zuständigkeit

3.1 Für Klagen auf Errichtung gesetzlicher Pfandrechte – wie das Bauhandwer- kerpfandrecht (vgl. Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB) – ist grundsätzlich das Gericht am Ort, an dem das Grundstück im Grundbuch aufgenommen ist, zuständig (Art. 29 Abs. 1 lit. c ZPO). Diese Zuständigkeit am Ort der gelegenen Sache ist aussch- liesslich, aber nicht zwingend. Eine Prorogation ist damit möglich (HGer ZH Die Parteien haben in den streitgegenständlichen Werkverträgen unter Ziffer 23 Streitigkeiten aus den Werkverträgen den ordentlichen Gerichten von Zürich unter- stellt (act. 3/2 Ziff. 23, Art. 17 ZPO). Trotz unklarer Formulierung ist mangels Oppo- nierens der Gegenseite davon auszugehen, dass dabei die Gerichte der Stadt Zü- rich gemeint sind.

3.2 Es handelt sich vorliegend um eine vermögensrechtliche Streitigkeit mit ei- nem Streitwert von Fr. 147'568.70. Das Kollegialgericht am Bezirksgericht Zürich ist demnach örtlich (aufgrund der Gerichtsstandsvereinbarung) wie sachlich (§ 14, § 19 und § 24 GOG) für die Beurteilung der vorliegenden Klage zuständig.

4. Vorbemerkung zum Bauhandwerkerpfandrecht

4.1 Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechts für Forderungen der Handwerker oder Unter- nehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbruch- arbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben, an diesem Grundstück. Der Anspruch auf Errichtung eines Bauhandwerkerpfandrechts richtet sich gegen den jeweiligen Ei- gentümer des Grundstückes, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden sind. Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Vollendung der Arbeiten zu erfolgen. Sie darf nur erfolgen, wenn die Pfandsumme vom Eigentümer anerkannt oder gerichtlich festgestellt ist, und kann nicht verlangt werden, wenn der Eigentümer für die angemeldete Forderung hinrei- chende Sicherheit leistet (Art. 839 Abs. 1-3 ZGB).

4.2 Die Beklagten bringen vor, reine Management-Generalunternehmen, die die gesamte Bauführung anderen Personen bzw. Handwerkern überlassen würden, seien keine "Bauhandwerker" denen ein Anspruch auf das Privileg des Bauhand- werkerpfands zustehe. Wie aus den eingereichten Arbeitsrapporten der Klägerin hervorgehe, habe diese sämtliche Arbeiten durch (unbewilligte) Subunternehmer ausführen lassen und habe auch kein Material geliefert. Demzufolge sei die Kläge- rin zur Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts nicht berechtigt (act. 51 Rz. 13 ff.).

4.3 Ob die Klägerin sämtliche Arbeiten durch Subunternehmer erbracht hat, was bestritten wird (act. 56 Rz. 14), kann offen bleiben. Gemäss Lehre und (neuer) obergerichtlicher Rechtsprechung ist ein Total- oder Generalunternehmer, der sich in eigenem Namen und auf eigene Rechnung zur Leistung pfandgeschützter Arbei- ten verpflichtet hat, auch für sämtliche Bauleistungen pfandberechtigt, die er durch beigezogene Subunternehmer erbringen lässt, und zwar im Grundsatz auch dann, wenn er diese (noch) nicht bezahlt hat. Dies trifft selbst dann zu, wenn der Total- bzw. Generalunternehmer sämtliche Arbeiten an Subunternehmer delegiert und selbst überhaupt keine eigenen Leistungen erbringt (OGer ZH LF210035 Urteil vom 8. Oktober 2021, E. 4.3.5 [anders noch OGer ZH, ZR 2014 Nr. 80, 271 ff. ]; Schu- macher, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. A., 2008, N 336 ff., 511; Gauch, Der Werkvertrag, 6. A., 2019, N 1301 [Fn 1592], 1309).

5. Aktenschluss und Novenschranke

5.1 Die Parteien haben im ordentlichen Verfahren (nur) zweimal das Recht, un- beschränkt Tatsachen zu behaupten und Beweise einzureichen bzw. zu beantra- gen. Hernach tritt der Aktenschluss ein. Neue Tatsachen und Beweismittel können danach nur noch unter den Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO in den Pro- zess eingebracht werden (BGE 146 III 55 E. 2.3.1; BGE 144 III 67 E. 2.1; BGE 140 III 312 E. 6.3.2.3). Dies gilt insbesondere auch für die Entgegnung auf Dupliknoven. Ist die klagende Partei zur Entgegnung der in der Duplik vorgetragenen und sich auf neue Tatsachen und Beweismittel stützenden Behauptungen auf echte Noven (erst nach Abschluss des Schriftwechsels entstandene Tatsachen oder Beweismit- tel) angewiesen, dürfen diese gemäss Art. 229 Abs. 1 lit. a ZPO ohne Weiteres vorgebracht werden. Bei unechten Noven ist gemäss Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO erforderlich, dass diese trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vorher vorgebracht werden konnten. Damit der klagenden Partei dieser Sorgfaltsnachweis gelingt, ist unabdingbar, dass die Dupliknoven für diese Noveneingabe kausal sind. Erforder- lich ist demnach einerseits, dass (erst) die Dupliknoven das Vorbringen der unech- ten Noven veranlasst haben und andererseits, dass die unechten Noven in techni- scher bzw. thematischer Hinsicht als direkte Reaktion auf die Dupliknoven aufzu- fassen sind (BGE 146 III 55 E. 2.5.2; BGer 4A_70/2019 vom 6. August 2019, E. 2.5.2). Die Partei, die der Meinung ist, sie könne sich auf neue Tatsachen und/oder Beweismittel (echte oder unechte Noven) stützen, hat diese zu bezeich- nen und für jede einzelne neue Tatsache und jedes einzelne neue Beweismittel substantiiert darzutun, dass die Zulässigkeitsvoraussetzungen in zeitlicher und in- haltlicher Hinsicht erfüllt sind. Sie hat daher auszuführen, inwiefern die Verspätung entschuldbar ist und weshalb ein früheres Vorbringen nicht möglich war (HGer ZH HG180163 vom 7. September 2020, E. 1.3; ZR 113/2014, Nr. 54, S. 176 f., E. 3; Schmid, Das Verfahren vor Handelsgericht: aktuelle prozessuale Probleme, in: ZZZ 42/2017 S. 129 ff., S. 157; ZK ZPO-Leuenberger, Art. 229 N 4 ff. und N 10). Dass unechte Noven trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher haben vorgebracht werden können, bedeutet, dass der betreffenden Partei keine Nachlässigkeit bei der Be- hauptungs- oder der Beweisführungslast vorzuwerfen ist. Massgebend muss die

Bewertung der zumutbaren Sorgfalt aus der Sicht vor dem Aktenschluss sein, nicht eine Betrachtung ex post. Bei anwaltlicher Vertretung ist jedoch ein rein objektiver Massstab der Sorgfalt anzuwenden. Ein unsorgfältiges Handeln der Rechtsvertre- tung ist der Partei anzurechnen (HGer ZH HG150075 vom 7. November 2017, E. 1.4.1, m.w.H.).

5.2 Vorliegend trat der Aktenschluss mit der Erstattung der Duplik der Beklagten vom 3. Mai 2024 ein (act. 51). Auf diesen Umstand wurden die Parteien in der Ver- fügung vom 5. Juni 2024 explizit aufmerksam gemacht. Darin wurde ebenfalls fest- gehalten, dass neue Tatsachen und Beweismittel nur noch unter den eingeschränk- ten Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO vorgebracht werden können (act. 53). Die Klägerin nahm mit als "Triplik" bezeichneter Eingabe vom 8. Juli 2024 zur Duplik Stellung (act. 56), erwähnte darin neue Tatsachen und bot neue Beweis- mittel an (act. 57/17-20), ohne in dieser Stellungnahme die Zulässigkeitsvorausset- zungen im vorgenannten Sinn darzutun. Die Klägerin erläutert nämlich nicht, wes- halb es ihr trotz zumutbarer Sorgfalt nicht möglich gewesen sein soll, diese Tatsa- chen und Beweismittel bereits zuvor und somit rechtzeitig in das Verfahren einzu- bringen. Bereits aus diesem (formellen) Grund wären die unechten Noven der Klä- gerin in ihrer Stellungnahme vom 8. Juli 2024 – wie die Beklagten zurecht vorbrin- gen (act. 61 Rz. 2) – nicht mehr zu berücksichtigen. Bei näherer Betrachtung der Vorbringen ist denn auch ersichtlich, dass diese teilweise darauf abzielen, ihre ei- gene Werklohnforderung nachträglich zu substantiieren (vgl. act. 56 Rz. 5, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 17, 21, 28, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38). Dies hätte allerdings bereits während der Behauptungsphase in der Klagebegründung bzw. in der Replik geschehen müssen. Bestreitungen in der Duplik bieten keine ausreichende Recht- fertigung für die Ergänzung der eigenen Vorbringen in den vorangegangenen Rechtsschriften, denn die Substantiierung des eigenen Standpunktes hat im Haupt- verfahren zu erfolgen; vertraut eine Partei darauf, dass ihr Vorbringen unbestritten bleiben wird, so hat sie das prozessuale Risiko zu tragen, wenn ihre Erwartung nicht eintrifft (HGer ZH HG100356 vom 27. März 2014, E. 1.6). Im vorliegenden Fall hat die Beklagte allerdings bereits in der Klageantwort ausdrücklich die Leistungen und Arbeiten der Klägerin bestritten (vgl. nachfolgend E. 7.2). Es wäre der Klägerin demnach ohne Weiteres zumutbar und möglich gewesen, die erst(mals) in der "Tri- plik" vorgetragenen Behauptungen und offerierten Beweismittel bereits (rechtzeitig) in der Replik vorzubringen. Die Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO sind

nach dem Gesagten in Bezug auf die Novenstellungnahme der Klägerin vom 8. Juli 2024 nicht erfüllt, weshalb diese bzw. die darin neu vorgebrachten Tatsachen und Beweismittel als verspätet nicht mehr zu berücksichtigen sind.

6. Behauptungs-, Substantiierungs- und Beweisführungslast

Das Gericht darf sein Urteil nur auf die von den Parteien behaupteten Tatsachen stützen (Art. 55 Abs. 1 ZPO). Es ist an der Partei, welcher die Beweislast obliegt (vgl. Art. 8 ZGB), die Tatsachen hinreichend darzutun und zu beweisen, aus deren Vorliegen sie ihren Anspruch herleitet. Inwieweit unter Geltung der Verhandlungs- maxime Tatsachen zu behaupten und zu substantiieren sind, ergibt sich einerseits aus den Tatbestandsmerkmalen der angerufenen Norm und andererseits aus dem prozessualen Verhalten der Gegenpartei. Der Behauptungslast ist durch das Auf- stellen eines schlüssigen, vollständigen Tatsachenvortrags Genüge getan. Das heisst, dass eine Partei diejenigen Tatsachen widerspruchsfrei und vollständig an- geben muss, auf die sie ihr Begehren stützt, so dass der Tatsachenvortrag bei Un- terstellung, er sei wahr, den Schluss auf die anbegehrte Rechtsfolge zulässt. Es genügt, wenn diese Tatsachen in ihren Grundzügen behauptet werden. Eine über die Behauptungslast hinausgehende Substantiierungslast greift nur, soweit der Prozessgegner den schlüssigen Tatsachenvortrag bestreitet. Diesfalls sind die Vor- bringen in Einzeltatsachen zergliedert so umfassend und klar darzulegen und da- zugehörige Beweisanträge zu stellen, dass darüber Beweis abgenommen werden könnte und substantiiertes Bestreiten möglich ist. Eine Partei kann sich mithin nicht mit allgemeinen Behauptungen begnügen, in der Meinung die Begründung ihres Prozessstandpunktes werde sich aus dem Beweisverfahren ergeben. Die Durch- führung eines solchen setzt vielmehr entsprechende Behauptungen des Beweis- führers voraus (HGer ZH HG200023 vom 17. Dezember 2021, E. 3.2.1 m.w.H.). Wird dem Gebot der Substantiierung ungenügend nachgekommen, ergeht ein Sachentscheid ohne Beweisabnahme. Das Gegenstück zur Behauptungslast bildet die Bestreitungslast. Die Gegenpartei hat im Einzelnen darzutun, welche behaup- teten Tatsachen anerkannt und welche bestritten werden (Art. 222 Abs. 2 ZPO). Je detaillierter die Behauptungen sind, desto höher sind die Anforderungen an die Be- streitungen. Der Grad der Substantiierung einer Behauptung beeinflusst demge- mäss den erforderlichen Grad der Substantiierung einer Bestreitung; je detaillierter einzelne Tatsachen eines gesamten Sachverhalts behauptet werden, desto kon- kreter muss die Gegenpartei erklären, welche dieser einzelnen Tatsachen sie be-

streitet. Erforderlich ist eine klare Äusserung, dass der Wahrheitsgehalt einer be- stimmten und konkreten gegnerischen Behauptung infrage gestellt wird (vgl. zum Ganzen BGE 144 III 519 E. 5.2.1.1 und E. 5.2.2.1 = Pra 108 [2019] Nr. 87; BGer 4A_466/2020 vom 10. Februar 2021, E. 3.3.1 f.; BGE 127 III 365 E. 2b; HGer ZH HG180163 vom 7. September 2020, E. 2; HGer ZH HG170097 vom 24. November 2020, E. 1.6.1 f., je mit zahlreichen weiteren Hinweisen).

7. Parteivorbringen

7.1 Die materiellen Ausführungen in der Klageschrift umfassen lediglich knapp drei Seiten (act. 1 S. 3-5). Dabei bringt die Klägerin vor, die Parteien hätten am 23. Juli 2021 einen Werkvertrag Nr. 21 betreffend Baumeisterarbeiten sowie zwei weitere Werkverträge, Werkvertrag Nr. 70 für Baugrubensicherung/Aushub und Werkvertrag Nr. 80 bezüglich Zimmermann/Spengler/Steildach, abgeschlossen. Die Klägerin habe diverse Arbeiten im Auftrag der Beklagten geleistet. Unter ande- rem handle es sich dabei um Lieferung der Baustelleneinrichtung inkl. Material, Er- stellung der Rullwand, Aushubarbeiten, Deponielieferungen, diverse Arbeiten mit dem Bagger, Wasserpumpen, Erstellung der Kanalisation, Verlegung von Boden- platten sowie Verarbeitung von Naturkies, Betonierung Bodenplatten sowie diverse Entsorgungsleistungen. Aus der Rechnung sei hinreichend ersichtlich, für welche Tätigkeiten, welcher Betrag gefordert werde. Nachdem diverse Arbeiten abge- schlossen worden und das Projekt vorangeschritten sei, habe die Klägerin am 10. September 2021 die Rechnung in Höhe von Fr. 173'230.– gestellt, wobei unter Berücksichtigung der bereits geleisteten Anzahlung von Fr. 39'000.– eine offene Forderung von Fr. 147'568.71 resultiere. Die Beklagte habe diese Rechnung nicht beglichen und mit Schreiben vom 16. September 2021 alle drei Werkverträge ge- kündigt. Hierauf habe die Klägerin ihre Tätigkeit auf der Baustelle am 17. Septem- ber 2021 aufgegeben. Diverse Zeugen sowie ein Gutachten nach Ausmass könn- ten ihre Forderung bezeugen. Die Klägerin habe zwei Subunternehmer für ihre Ar- beiten an der streitgegenständlichen Baustelle mit über Fr. 90'000.– entschädigen müssen. Weiter habe die Klägerin Material für die streitgegenständliche Baustelle in Höhe von Fr. 38'352.60 geliefert. Die Subunternehmer hätten ebenfalls Mehrar- beit leisten müssen, was zu Entschädigungen über die vereinbarten Pauschal- preise mit der Klägerin geführt habe. Diverse ins Recht gelegte Fotos sollten den

Zustand auf der Baustelle veranschaulichen. Hierzu seien auch diverse Zeugen zu befragen, welche auf der Baustelle gearbeitet oder die Parteien beraten hätten (act. 1 Rz. 1 ff.).

7.2 Die Beklagte bestreitet, dass Arbeiten geleistet worden seien, welche nicht bereits mit den bezahlten Fr. 39'000.– abgegolten wären. Sodann bestreitet die Be- klagte sämtliche Rechnungspositionen in Bestand und Umfang. Es werde auch be- stritten, dass Mehrleistungen im Sinne der Rechnung vom 10. September 2021 er- bracht oder gar erst bestellt worden seien. Ferner sei die Klägerin ihrer Substanti- ierungs- und Beweisführungslast nicht nachgekommen. Die Klägerin habe es un- terlassen, die Anspruchsgrundlagen der geltend gemachten Leistungen und den konkreten Bezug zu den werkvertraglich geschuldeten Leistungen substantiiert dar- zutun. Den Angaben in der Rechnung vom 10. September 2021 könne in keiner Weise entnommen werden, inwiefern es sich um vertraglich geschuldete Leistun- gen gehandelt hätte, die auch tatsächlich erbracht worden wären. Auch die Rech- nung an sich sei unklar, insbesondere welche Rechnungspositionen sich auf wel- che Beträge beziehen sollen (act. 19 Rz. 4 ff.).

7.3 Replicando ergänzt die Klägerin ihre Ausführungen dahingehend, dass sie neu 36 Rapporte einreicht und in ihrer Rechtsschrift das Datum, die darin aufge- führten Stichworte zu den erbrachten Arbeiten sowie die Anzahl Mitarbeiter und Anzahl erbrachter Stunden aufführt. Ferner macht sie geltend, diverse Drittkosten gehabt zu haben. So sei H._____ mit einem Pauschalbetrag von Fr. 35'000.– ent- schädigt worden. Auch die I._____ GmbH sei unterstützend tätig gewesen, was total Euro 49'810.– gekostet habe. Weiter habe die J._____ GmbH mit Fr. 3'339.78 für diverse Transporttätigkeiten entschädigt werden müssen und die Bestellungen bei der K._____ hätten ebenfalls total Fr. 871.90 gekostet. Ferner hätten Scha- lungstafeln im Wert von Fr. 2'692.50 bestellt werden müssen und die Klägerin habe diverse Materialien von total Fr. 38'352.60 zur Verfügung gestellt. Den ins Recht gelegten Werkverträgen, insbesondere BKP 221 (Werkvertrag Nr. 21), könne ent- nommen werden, dass die vorerwähnten Leistungen sowie das dazu benötigte Ma- terial auch im Pauschalvertrag zur Erledigung vereinbart gewesen seien. Dazu ge- höre die Baustelleneinrichtung (Pos. 100 Pauschalbetrag Fr. 16'819.75), Abdich- tungen (Pos. 300 Pauschalbetrag Fr. 2'095.–), Kanalisation und Entwässerung (Pos. 237 Pauschalbetrag Fr. 7'234.20), Ortbetonbau (Pos. 241 Pauschalbetrag Fr. 136'542.90), Mauerarbeiten (Pos. 314 Pauschalbetrag Fr. 37'597.25). Zudem sei anzumerken, dass die "Wünsche" der Bauleitung nicht schriftlich erfolgt seien, da der Bauherr gleichzeitig der Bauleiter gewesen sei. Dementsprechend habe er auch die gesamte Dokumentation, was zu den Schwierigkeiten bei der Klagebe- gründung seitens Klägerin geführt habe. Die Beklagten seien daher zu verpflichten, die gesamte Baudokumentation ins Recht zu legen und der Klägerin sei Gelegen- heit einzuräumen, zu diesen Belegen Stellung zu nehmen. Beispielsweise seien die Beklagten im Besitz der Deponiescheine, welche unter anderem ebenfalls be- nötigt würden. Bezüglich des konkreten Ablaufs der erledigten Arbeiten sowie den erfolgten Auftragserteilungen seien die genannten Zeugen zu befragen. Zudem sei vor Ort ein Augenschein durchzuführen, damit die erledigten Arbeiten festgestellt werden könnten. Sodann werde ein gerichtliches Gutachten über das tatsächliche Ausmass bzw. Anzahl Einheiten für die erfolgten Arbeiten beantragt. Es könne nicht

sein, dass eine Pauschalvereinbarung eingegangen werde, der Unternehmer stets mit weiteren Aufträgen überschüttet werde und anschliessend der Besteller vom Vertrag zurücktreten könne (act. 43 S. 2 ff.).

7.4 Die Beklagte ist auch in der Duplik der Auffassung, dass die Klage mangels Substantiierung vollumfänglich abzuweisen sei. Die Klägerin unterlasse es nach wie vor, zu substantiieren, welche Leistungen vertragsgemäss geleistet worden sein sollen und welche Leistungen Mehrleistungen gewesen sein sollen und stelle weder einen Bezug zur Rechnung vom 10. September 2021 noch zu den Werkver- trägen her. Sie lege nicht rechtsgenügend dar, welche Arbeiten vereinbart und in- wiefern diese durch die geleistete Akontozahlung von Fr. 39'000.– noch nicht ab- gegolten gewesen sein sollen. Abgesehen davon seien die angeblichen Leistungen nicht im behaupteten Umfang und wenn überhaupt nur sehr mangelhaft geleistet worden. Die neu eingereichten Arbeitsrapporte hätten die Beklagten zuvor noch nie gesehen. Es sei völlig unklar, wer diese Arbeitsrapporte visiert haben sollte, vom Bauherrn bzw. Bauleiter seien sie jedenfalls nicht visiert worden (act. 51 Rz. 6 ff.). Es sei offensichtlich, dass diese Arbeitsrapporte nachträglich und falsch erstellt worden seien. So sei höchst fragwürdig, dass die Arbeitsrapporte durchwegs

"runde" Arbeitszeiten aufwiesen und weder Pausen noch Überstunden dokumen- tiert worden seien. In der Folge bestreitet die Beklagte die einzelnen Arbeitsrap- porte und legt über 14 Seiten hinweg dar, weshalb das darin Aufgeführte hinsicht- lich Art der Arbeiten, Dauer der Arbeiten und/oder der anwesenden/ausführenden Mitarbeiter jeweils unzutreffend sei (act. 51 Rz. 23-56). Sodann bestreitet sie auch die von der Klägerin geltend gemachten Drittkosten (act. 51 Rz. 58-77) sowie die Rechnungspositionen (act. 51 Rz. 99-11) im Einzelnen und bemängelt wiederum die fehlende Substantiierung. So unterlasse es die Klägerin auch in der Replik dar- zulegen, welche Drittkosten welche vertragliche Arbeitsgattung bzw. Rechnungs- position betreffe würden und dass diese von der Klägerin tatsächlich bezahlt, ge- schweige denn von den Beklagten tatsächlich bestellt worden wären (act. 51 Rz. 57). Letztlich erklären die Beklagten Verrechnung für ihre eigenen Aufwendun- gen im Zusammenhang mit der Baustelleneinrichtung, Baugrubensicherung und der Bodenplatte im Umfang von gesamthaft Fr. 152'474.59 (act. 51 Rz. 108 ff.).

8. Würdigung

8.1 Nach Art. 184 Abs. 1 SIA-Norm 118 kann die Bestellerin jederzeit gegen volle Schadloshaltung der Unternehmerin vom Vertrag zurücktreten, solange das Werk unvollendet ist. Die Schadloshaltung entspricht der Vergütung, welche die Unternehmerin bei Ausführung der vereinbarten Arbeiten hätte beanspruchen kön- nen, abzüglich der Aufwendungen, die sie wegen des Rücktritts ersparen konnte (Art. 184 Abs. 2 SIA-Norm 118, sogenannte Abzugsmethode). Dabei obliegt es der Klägerin, zunächst substantiiert aufzuzeigen, was für Werkleistungen sie zu erbrin- gen hatte und welche Vergütung hierfür vereinbart wurde sowie welche davon bis zur Auflösung des Werkvertrags in welchem Umfang und zu welchem Wert erbracht worden sind (HGer ZH HG210188 Urteil vom 10. Mai 2024, E. 2.3.3.1). Fordert die Unternehmerin sodann die Vergütung von Leistungen nach Regie, trifft sie die Be- hauptungs- und Beweislast für die Anspruchsgrundlage, d.h. die Vereinbarung oder Anordnung durch die Bauleitung, für ihren betriebenen Aufwand und die vereinbar- ten oder üblichen Regieansätze, sowie für den Umstand, dass ihr Aufwand erfor- derlich war (Gauch, Der Werkvertrag, 6. Aufl., Zürich 2019, N 1019).

8.2 Zur Begründung ihrer Forderung verweist die Klägerin zunächst auf eine Rechnung vom 10. September 2021 (act. 4/9), woraus hinreichend ersichtlich sei, für welche Tätigkeit welcher Betrag gefordert werde. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist der Behauptungs- und Substantiierungslast grundsätzlich in den Rechtsschriften nachzukommen. Der bloss pauschale Verweis auf Beilagen genügt in aller Regel nicht. Es geht darum, dass nicht das Gericht und die Gegen- partei aus den Beilagen die Sachdarstellung zusammensuchen müssen. Aus- nahmsweise kann ein Verweis auf eine Beilage ausreichend sein. Werden Tatsa- chen in ihren wesentlichen Zügen oder Umrissen in einer Rechtsschrift behauptet und wird für Einzelheiten auf eine Beilage verwiesen, ist vielmehr zu prüfen, ob die Gegenpartei und das Gericht damit die notwendigen Informationen in einer Art er- halten, die eine Übernahme in der Rechtsschrift als blossen Leerlauf erscheinen lässt, oder ob der Verweis ungenügend ist, weil die nötigen Informationen in den Beilagen nicht eindeutig und vollständig enthalten sind oder aber daraus zusam- mengesucht werden müssten. Es muss ein problemloser Zugriff darauf gewährleis- tet sein, und es darf kein Interpretationsspielraum entstehen (vgl. statt vieler BGer 4A_443/2017 vom 30. April 2018, E. 2.2.1 f., m.w.H.). Wie auch die Beklagten zu Recht geltend machen, ist die Rechnung vom 10. Februar 2021 jedoch durchaus interpretationsbedürftig. Zunächst ist bereits die Zuordnung zu den durchnumme- rierten Artikel-Positionen in der ersten Spalte aufgrund der optischen Anordnung nicht ganz eindeutig. Blendet man die Artikel-Positionen aus, so stellt die Klägerin (wohl) für die Tätigkeit "Baustelleinrichtung inklusiv Materialen" Fr. 12'500.–, für "Rullwand Arbeiten nach Wünsch des Bauleiter mehr leistungen" – gemäss Rech- nung nota bene für 1 Stunde – Fr. 48'000.–, für "Aushub Arbeiten nach Wünsch des Bauleiter hat mehr als 25 Tge gewartet biss erde getrocket wird 1 lkw pro Tag in Deponie gelifert" Fr. 80'000.–, für "Drenagen Arbeiten extra Arbeit nach Wünsch des Bauleiter" Fr. 2'560.–, für "Spitz Arbeiten mit Bager wegen Boden stein vorbe- reitung des Bodenplatte -" Fr. 2'880.–, für "Wasser Pumpe jede Tag gepompet we- gen grund wasser" Fr. 1'575.–, für "Fugen Band nach bestellung des Bauleiter" Fr. 2'500.–, für "Kanalisationen nach vorschriften des Bauleiter extra wünschen",

Fr. 1'850.–, für "Boden Platten Glanz verlegt" Fr. 400.–, für "Naturkies Extra einle- gen 100mmx045mm wegen grund wasser" Fr. 2'465.– und für "Betonirung Boden- platte Arbeit 100M2" Fr. 18'500.– in Rechnung. Anhand dieser rudimentär abge- fassten und mit Schreibfehlern gespickten Leistungsumschrieben wird jedoch mehrheitlich nicht klar, was die Klägerin genau für Tätigkeiten erbracht haben will. Nähere Erklärungen hierzu in den Rechtsschriften der Klägerin fehlen. Dies genügt den bundesgerichtlichen Anforderungen an eine rechtsgenügende Substantiierung durch Verweis nicht.

8.3 Abgesehen davon geht aus der Rechnung mangels Bezug zu den Werkver- trägen auch in keiner Weise hervor, inwiefern durch diese Tätigkeiten vertraglich geschuldete Leistungen erbracht wurden. Dies erstaunt indes wenig, zumal die Klä- gerin noch nicht einmal ausreichend darlegt, auf was für Leistungen und Vergütun- gen sich die Parteien im Rahmen der drei Werkverträge überhaupt geeinigt haben. In Bezug auf die beiden Werkverträge Nr. 70 und Nr. 80 beschränken sich ihre Aus- führungen auf die Stichworte Werkvertrag betreffend "Baugrubensicherung/Aus- hub" und betreffend "Zimmermann/Spengler/Steildach". Was seitens der Klägerin darunter konkret geschuldet war, und welche Vergütung sie vereinbart haben, führt sie nicht aus. Letzteres lässt sich zwar den eingereichten Werkverträgen entneh- men, doch verweist die Klägerin diesbezüglich nicht darauf. Ein entsprechender Verweis und die Erklärung, dass und welcher Inhalt einer Beilage zum integrierten Bestandteil einer Rechtsschrift gehört bzw. als (mit-)behauptet zu gelten habe, ist aber minimale Voraussetzung einer Behauptung durch Verweisung. Im Zusam- menhang mit dem Werkvertrag Nr. 21 führt die Klägerin immerhin noch ein paar geschuldete Leistungspositionen – nämlich Baustelleneinrichtung (Pos. 100 Pau- schalbetrag Fr. 16'819.75), die Abdichtungen (Pos. 300 Pauschalbetrag Fr. 2'095.– ), Kanalisation und Entwässerung (Pos. 237 Pauschalbetrag Fr. 7'234.20), Ortbe- tonbau (Pos. 241 Pauschalbetrag Fr. 136'542.90) sowie Maurerarbeiten (Pos. 314 Pauschalbetrag Fr. 37'597.25) – auf (act. 43 S. 9). Was unter diesen grob um- schriebenen Werkleistungen konkret geschuldet war, wird jedoch nicht näher aus- geführt. Naheliegend, aber eben nicht klar, ist, dass sich die vereinbarten Leistun- gen aus einem Baukostenplan ergeben. Ein solcher liegt jedoch nicht in den Akten und nähere Ausführungen zu den vertraglich geschuldeten Leistungen fehlen auch in den Rechtsschriften der Klägerin. So bleibt insbesondere gänzlich unklar, inwie- fern sich die in der Rechnung aufgeführten Tätigkeiten unter diese Kategorien sub- sumieren lassen bzw. welche dieser Positionen die Klägerin erbracht haben will. Auch die – lediglich als Klammerbemerkung – erwähnten Pauschalbeträge lassen diesbezüglich keine Rückschlüsse zu, stimmen diese doch in keiner Weise mit den in der Rechnung aufgeführten Beträgen überein (vgl. act. 4/9).

8.4 Ferner listet die Klägerin zwar alle in den Arbeitsrapporten stichwortartig festgehaltenen Arbeiten und diverse Materialkosten in der Replik auf, doch ordnet sie diese, wie die Beklagten zu Recht bemängeln, wiederum nicht den einzelnen Werkverträgen, geschweige denn einzelnen Leistungspositionen oder allfälligen von den Werkverträgen nicht umfassten Mehrleistungen zu. Ihre Angaben erschöp- fen sich in pauschalen Behauptungen wie etwa, dass die "vorerwähnten Leistun- gen"– womit sie wohl eben diese eingangs Replik aufgelisteten Leistungen gemäss Arbeitsrapporten meint – sowie das dazu benötigte Material auch im Pauschalver- trag bzw. insbesondere im Werkvertrag Nr. 21 zur Erledigung vereinbart gewesen seien. Die Leistungsumschriebe in den Arbeitsrapporten erwähnen indes haupt- sächlich diverse Aushubs-, Hangsicherungs- sowie Schalungsarbeiten (vgl. act. 43 S. 3 ff.). Inwiefern sich diese Einträge nun unter die obgenannten Leistungspositi- onen (vgl. E. 8.3.) subsumieren lassen, ist nicht ersichtlich und wird von der Kläge- rin auch nicht näher dargelegt. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, selbständig eine mutmassliche Zuordnung vorzunehmen.

8.5 Letztlich fehlt es auch an Ausführungen dazu, welche der in Rechnung ge- stellten und in den Arbeitsrapporten aufgeführten Tätigkeiten in Ausübung vertrag- licher Pflichten und welche aufgrund von angeblichen Sonderwünschen der Bau- leitung erfolgt sein sollen. Soweit ohne nähere Angaben der Klägerin überhaupt nachvollziehbar, scheinen gemäss der Rechnung vom 10. September 2021 die an- geblich "nach Wunsch" bzw. "nach Bestellung des Bauleiters" erbrachten Auf- wände indes rund Fr. 135'000.– und damit den Grossteil des geltend gemachten Rechnungsbetrags auszumachen. Trotz mehrfachem Substantiierungshinweis der Beklagten (act. 19 Rz. 9, Rz. 19, Rz. 20, Rz. 21, Rz. 22 und Rz. 23) unterlässt es die Klägerin bis zuletzt, nähere Angaben zu den Sonderwünschen seitens der Bau- leitung zu tätigen. Anstatt dessen verweist sie lediglich auf die Schwierigkeiten bei der Klagebegründung, da die Wünsche der Bauleitung nicht schriftlich erfolgt und die Beklagten im Besitz der gesamten Baudokumentation seien. Da die Aufträge gerade nicht schriftlich erfolgt sein sollen, ist jedoch nicht ersichtlich, inwiefern der Klägerin die Baudokumentation hätte behilflich sein können. Ohnehin wäre es vorab an ihr gelegen, darzutun, wann die Bauleitung mit welchen konkreten Son- derwünschen auf sie zugekommen ist und welcher Zusatzaufwand ihr daraus ent- standen ist. Dies tat sie nicht und kam damit ihrer Substantiierungspflicht nicht nach. Soweit sie diesbezüglich im Rahmen der Triplik noch ergänzende Ausführun- gen machte (act. 56 Rz. 5, 8, 9, 10 und 11), ist sie – wie bereits eingangs dargelegt (E. 5.2.) – verspätet. Hinzukommt, dass die Klägerin auch die vereinbarten Regie- ansätze für derartige Zusatzwünsche nicht darlegt und diesbezüglich auch nicht auf die Rechnung vom 10. September 2021 verweist, was – wie bereits erwähnt – Min- destvoraussetzung für eine Behauptung durch Verweisung darstellt. Es ist nicht Sa- che des Gerichts, sich aus den verschiedenen Unterlagen die notwendigen Infor- mationen zusammenzusuchen.

8.6 Dem Gesagten zufolge ist die Klägerin ihrer Behauptungs- und Substantiie- rungspflicht nicht nachgekommen. Eine fehlende Substantiierung kann auch nicht im Beweisverfahren nachgeholt werden, wovon die Klägerin auszugehen scheint, wenn sie geltend macht, die angerufenen Zeugen und ein gerichtliches Gutachten würden aufzeigen, was sie gearbeitet habe und seien für die Erfassung und Ermitt- lung des konkreten Sachverhalts zu befragen (vgl. act. 43 Rz. 10 und 11). Dasselbe gilt für den von der Klägerin beantragten Augenschein (act. 43 Rz. 11). Ein solcher ist nur durchzuführen, wenn im Einzelnen dargelegt wird, welche Tatsachen im Rahmen des Augenscheins gemeinsam ermittelt werden sollen. Derartige Ausfüh- rungen fehlen in den Rechtsschriften der Klägerin gänzlich. Abgesehen davon wäre ein Augenschein von Vornherein nicht mehr zielführend, da das Einfamilienhaus mittlerweile gemäss unbestritten gebliebener Darstellung der Beklagten durch an- dere Unternehmer fertiggestellt wurde.

8.7 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Klägerin die von ihr geltend ge- machte pfandgesicherte Forderung nicht rechtsgenügend substantiiert hat. Ent- sprechend ist die Klage abzuweisen. Demzufolge ist das Grundbuchamt G._____ anzuweisen, das aufgrund des Entscheids des Bezirksgerichts Hinwil vom 9. Mai

2022 vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist zu löschen.

9. Kosten- und Entschädigungsfolgen

9.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Klägerin kosten- und entschä- digungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 105 ZPO).

9.2 Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Der Streitwert der vorliegenden Klage beläuft sich auf Fr. 147'568.70. Die ordentliche Gebühr beträgt bei diesem Streit- wert rund Fr. 10'600.– (§ 4 Abs. 1 GebVOG). Da keine Hauptverhandlung durch- geführt wurde und die Klage bereits mangels Substantiierung abzuweisen ist, recht- fertigt es sich, die Gerichtskosten um ca. einen Drittel zu reduzieren. In Anwendung von § 4 Abs. 1 und Abs. 2 GebV OG ist die Gerichtsgebühr somit auf (gerundet) Fr. 7'000.– festzusetzen und mit dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen. Zudem hat die Klägerin die Kosten des Verfahrens für die vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts am Bezirksgericht Hinwil von Fr. 4'083.30 (Geschäfts-Nr. ES210015-E, Urteil vom 9. Mai 2022 Disp.-Ziff. 3 und 4, act. 4/5) definitiv zu tragen. Letztlich sind die noch ausstehenden Kosten des Grundbuchamts G._____ für die Löschung des vorläufig eingetragenen Bauhand- werkerpfandrechts der Klägerin aufzuerlegen.

9.3 Die Höhe der Parteientschädigung ist nach der Verordnung über die An- waltsgebühren vom 8. September 2010 zu bemessen (Art. 105 Abs. 2 ZPO). Grundlage ist auch hier der Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Die Grundgebühr ist mit der Begründung bzw. Beantwortung der Klage verdient und deckt auch den Aufwand für die Teilnahme an einer allfälligen Hauptverhandlung ab. Für die Teil- nahme an zusätzlichen Verhandlungen und für weitere notwendige Rechtsschriften wird ein Zuschlag von je höchstens der Hälfte der Grundgebühr berechnet (§ 11 Abs. 1 und 2 AnwGebV). Findet keine Hauptverhandlung statt, rechtfertigt dieser Umstand keine Reduktion der Grundgebühr. Vorliegend ist zu berücksichtigen, dass die Beklagten eine zweite ordentliche Rechtsschrift (Duplik) verfasst haben. Dafür rechtfertigt sich ein Zuschlag von 20%. Die unaufgeforderte als "Quadruplik" bezeichnete Stellungnahme (act. 64) war keine notwendige Rechtsschrift im Sinne von § 11 Abs. 2 AnwGebV und führt somit auch zu keinem weiteren Zuschlag. Ent- sprechend resultiert in Anwendung von § 4 und § 11 AnwGebV eine Parteientschä- digung für das vorliegende Verfahren von Fr. 17'800.– (inkl. MwSt.). Sodann ist die Klägerin zu verpflichten, für das Verfahren für die vorläufige Eintragung des Bau- handwerkerpfandrechts eine Parteientschädigung von Fr. 4'750.– (inkl. MwSt.) zu bezahlen (vgl. Geschäfts-Nr. ES210015-E, Urteil vom 9. Mai 2022 Disp.-Ziff. 5, act. 4/5).