HE240195

1. Prozessverlauf

Die Gesuchstellerin machte ihr Gesuch mit Eingabe vom 3. Dezember 2024 hier- orts anhängig (act. 1 und 2/3-11). Mit Verfügung vom 5. Dezember 2024 (act. 3) wurde dem Gesuch einstweilen entsprochen und das Grundbuchamt D._____ ohne Anhörung der Gesuchsgegnerin angewiesen, das Pfandrecht im beantragten Be- trag vorläufig einzutragen. Gleichzeitig wurde der Gesuchsgegnerin Frist zur Stel- lungnahme angesetzt. Mit Eingabe vom 23. Dezember 2024 (act. 8) zeigte die Ge- suchsgegnerin ihre Vertretung an und ersuchte um Fristerstreckung, welche ge- währt wurde. Mit Eingabe vom 17. Januar 2025 (act. 12) ersuchte die Gesuchsgeg- nerin erneut um Fristerstreckung, woraufhin ihr eine Notfrist gewährt wurde. Mit Eingabe vom 21. Januar 2025 (act. 16) informierte die Gesuchsgegnerin das Ge- richt, dass sie der C._____ AG aussergerichtlich den Streit verkündet habe. Mit Eingabe selben Tags (act. 19) reichte die Gesuchsgegnerin in Absprache mit der Streitberufenen eine Zahlungsgarantie der E._____ [Bank] vom 10. Januar 2025 (Garantie Nr. 2; act. 20) ein. Mit Eingabe ebenfalls vom 21. Januar 2025 (act. 21) erklärte die Streitberufene, den Prozess anstelle der Gesuchsgegnerin zu führen und nahm zum Gesuch Stellung. Mit Verfügung vom 23. Januar 2025 (act. 23) wurde die Prozessführung durch die Streitberufene anstelle der Gesuchsgegnerin vorgemerkt und der Gesuchstellerin Frist angesetzt, um zu den Eingaben der Ge- suchsgegnerin und der Streitberufenen, insbesondere zur angebotenen Sicherheit, Stellung zu nehmen. Mit Eingabe vom 3. Februar 2025 (act. 26) zeigte die Gesuch- stellerin ihre Vertretung an und ersuchte um Fristerstreckung. Die Stellungnahme vom 12. Februar 2025 (act. 30) erfolgte innert erstreckter Frist. Das Verfahren er- weist sich als spruchreif.

2. Prozessgegenstand

2.1 Die Gesuchsgegnerin ist Eigentümerin der streitgegenständlichen Liegen- schaft an der F._____-/G._____-strasse in D._____ (Prot. S. 2). Sie engagierte die prozessführende Streitberufene als Totalunternehmerin (act. 16 Rz. 4). Diese schloss mit der H._____ AG einen Werkvertrag betreffend Metallarbeiten ab (act. 1 S. 3 Rz. 1). Die H._____ AG schloss wiederum mit der Gesuchstellerin einen Werk- vertrag betreffend Ersatz des Holzhandlaufs an den Geländern in den Wohnungen bzw. im Treppenhaus ab (act. 1 S. 3 Rz. 1; act. 21 Rz. 11; act. 2/3).

2.2 Die Gesuchstellerin verlangt die vorläufige Eintragung eines Bauhandwer- kerpfandrechts im Umfang von CHF 125'210.25 zuzüglich Zins zu 5% seit dem 9. August 2024. Die prozessführende Streitberufene beantragt im Wesentlichen die Feststellung, dass die eingereichte Bankgarantie als vorläufig hinreichende Sicher- heit i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB gelte, sowie die Löschung der vorläufigen Eintragung im Grundbuch (act. 21 Anträge). Zudem bestreitet sie die Einhaltung der Viermo- natsfrist (act. 21 Rz. 25 ff.).

3. Rechtliche Grundlagen

3.1 Gemäss Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 i.V.m. Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB kann eine vorläufige Eintragung vorgemerkt werden zur Sicherung des Anspruchs auf Errich- tung eines gesetzlichen Grundpfandrechts "für die Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Ma- terial und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben, an diesem Grundstück, sei es, dass sie den Grundeigentümer, einen Handwerker oder Unternehmer, einen Mie- ter, einen Pächter oder eine andere am Grundstück berechtigte Person zum Schuldner haben". Nach Art. 839 Abs. 2 ZGB hat die Eintragung des Pfandrechts bis spätestens vier Monate nach der Vollendung der Arbeit zu erfolgen.

3.2 Im vorläufigen Eintragungsverfahren gilt das Beweismass der Glaubhaftma- chung (Art. 961 Abs. 3 ZGB; Art. 261 Abs. 1 ZPO). Nach allgemeiner Ansicht ist das Beweismass in diesem Verfahren gegenüber anderen Arten vorsorglicher Massnahmen allerdings besonders stark herabgesetzt (BGE 137 III 563 E. 3.3; SCHUMACHER/REY, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 4. Aufl. 2021, Rz. 1533 ff.). An die Glaubhaftmachung dürfen folglich keine besonderen Anforderungen gestellt werden (Urteil des Bundesgerichts 5P.221/2003 vom 12. September 2003, E. 3.2.1). Die vorläufige Eintragung darf nur verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts als ausgeschlossen oder höchst unwahrscheinlich erscheint (BGE 86 I 265, E. 3; Urteil des Bundesgerichts 5A_933/2014 vom 16. April 2015, E. 3.3.2). Im Zweifelsfall ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die Ent- scheidung über Bestand und Umfang des Pfandrechtes dem ordentlichen Gericht vorzubehalten. Dies gilt insbesondere bei unklarer oder unsicherer Rechtslage (BGE 102 Ia 81 E. 2b/bb; 86 I 265 E. 3; Urteil des Bundesgerichts 5A_280/2021 vom 17. Juni 2022, E. 3.1).

4. Pfandeintragungsanspruch

4.1 Die Gesuchstellerin hat glaubhaft dargelegt, mit dem Ersatz der Handläufe pfandberechtigte Arbeiten auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin ausgeführt zu haben. Der offene Betrag von CHF 125'210.25 ist durch die eingereichten Rech- nungen (act. 2/4-10) belegt und übersteigt die vereinbarte Werksumme von CHF 133'000.– (vgl. act. 2/3) nicht.

4.2 Betreffend Einhaltung der Viermonatsfrist bringt die Gesuchstellerin vor, ihre letzten Arbeiten am 9. August 2024 ausgeführt und ihren Auftrag somit zu Ende geführt zu haben. Gleichentags habe sie der H._____ AG die Schlussrechnung in der Höhe von CHF 5'034.85 in Rechnung gestellt (act. 1 S. 3 Rz. 2; act. 2/4).

4.3 Die Gesuchsgegnerin bestreitet, dass die Gesuchstellerin ihre letzten Arbei- ten am 9. August 2024 ausgeführt habe. Aus der Rechnung vom 9. August 2024 gehe in keiner Weise hervor, ob und wann die darin verrechneten Arbeiten erbracht worden sein sollen. Es wird bestritten, dass die Rechnung am gleichen Tag wie die letzten Arbeiten gestellt worden sei. Die Rechnung betreffe die Reparatur eines montierten Handlaufs im Treppenhaus 9a. Die Handläufe des Hauses 9a seien aus- schliesslich von der H._____ AG in Liquidation montiert und nachgebessert wor- den. Sollte die Gesuchstellerin im Haus 9a überhaupt Arbeiten ausgeführt haben, würde es sich um vereinzelte Nacharbeiten handeln (act. 21 Rz. 13 ff.; act. 22/3). Die Gesuchstellerin habe spätestens am 27. Juli 2024 die vertraglich geschuldeten Arbeiten – Herstellung, Lieferung und Montage der Holzhandläufe – vollendet (act. 21 Rz. 12; act 2/10).

4.4 Gemäss Werkvertrag zwischen der Gesuchstellerin und der H._____ AG war das "Ersetzen vom bestehendem Holzhandlauf, inkl. Gehrungen Eckeverbin- dungen und diversen Richtungswechsel. Spachteln und Schleifen, Naturölen 2mal" vereinbart (act. 2/3; act. 1 S. 3 Rz. 1 und S. 4 Rz. 1; act. 21 Rz. 11). Laut Rechnung vom 9. August 2024 reparierte die Gesuchstellerin den montierten Handlauf im Treppenhaus 9a inkl. Spachteln und Schleifen während 50 Stunden und ölte diesen (act. 2/4; act. 21 Rz. 15). Die Gesuchstellerin stellte fortlaufend Rechnungen für ihre Leistungen. Die vorangehenden Rechnungen datieren vom 25. und 27. Juli 2024 (act. 2/9-10; act. 1 S. 3 Rz. 3; act. 21 Rz. 15). Die Rechnung vom 9. August 2024 dürfte somit im Zeitraum vom 28. Juli bis am 9. August 2024 ausgeführte Ar- beiten betreffen. Dabei scheint es nicht höchst unwahrscheinlich, dass es sich bei den Arbeiten um Vollendungsarbeiten handelte. So arbeitete die Gesuchstellerin mindestens 50 Stunden an diesem Handlauf und handelt es sich beim Ölen um eine vertraglich explizit geschuldete Arbeit. Weiter ist nicht ausgeschlossen, dass die Arbeiten – wie von der Gesuchstellerin behauptet – erst am 9. August vollendet wurden. Selbst bei deren Vollendung ein paar Tage zuvor (bis am 5. August 2024) wäre die Viermonatsfrist jedoch gewahrt.

4.5 Die Gesuchsgegnerin macht weiter geltend, dass die Gesuchstellerin Mate- rial und Arbeiten in den Treppenhäusern verschiedener Bauwerke erbracht habe.

Die Arbeiten für die jeweiligen Treppenhäuser würden keine funktionelle Einheit bilden. Dies anerkenne auch die Gesuchstellerin, welche ihre Arbeiten jeweils pro Haus abgerechnet habe. Folglich wären höchstens Leistungen von CHF 5'034.85 inkl. MwSt. einzutragen (act. 21 Rz. 28 f.).

4.6 Grundsätzlich unterliegen die Bauarbeiten für jedes einzelne Bauwerk je ei- nem eigenen, d.h. von den Bauarbeiten für die anderen Bauwerke getrennten, Fris- tenlauf. Ein einheitlicher Fristbeginn gilt, wenn die mehreren Bauwerke eine funkti- onelle Einheit bilden und ausserdem zeitnah, d.h. entweder gleichzeitig oder un- verzüglich nacheinander, hergestellt werden. Der Abschluss eines einzigen Werk- vertrags ist allenfalls ein Indiz für die funktionelle Einheit mehrerer Bauarbeiten oder mehrerer Bauwerke (SCHUMACHER/REY, a.a.O., Rz. 1182 ff.).

4.7 Im Rahmen des vorsorglichen Eintragungsverfahrens ist davon auszuge- hen, dass der Ersatz der Handläufe der Treppengeländer eine funktionelle Einheit bildet. Es wurde nur ein Werkvertrag für das Objekt "D._____ F._____ / G._____- strasse" abgeschlossen. Beim Ersatz der Handläufe handelt es sich um eine sehr spezifisch Aufgabe, die bei den einzelnen Hausnummern unverzüglich nacheinan- der erfolgte (von Mai bis August 2024). Somit ist einstweilen ein einheitlicher Fris- tenlauf anzunehmen. Schliesslich sind die gemäss Rechnung vom 9. August 2024 erbrachten Leistungen, wie bereits ausgeführt, gemäss Werkvertrag vom 7. Mai 2024 (act. 2/3) geschuldet und nicht, wie von der Gesuchsgegnerin geltend ge- macht (act. 21 Rz. 30 f.), Inhalt eines allfälligen neuen Vertrags. Mit der vorläufigen Eintragung des Pfandrechts am 5. Dezember 2024 (vgl. act. 3-6) wurde die Vier- monatsfrist für sämtliche Forderungen der Gesuchstellerin gewahrt.

4.8 Die Gesuchstellerin verlangt weiter Zins zu 5% seit dem 9. August 2024. Gemäss eigenen Ausführungen sowie Werkvertag betrug die Zahlungsfrist 30 Tage nach Beendigung des Auftrags (act. 1 Rz. 4; act. 2/3). Entsprechend sind die Ver- zugszinsen erst ab dem 9. September 2024 geschuldet (vgl. auch act. 21 Rz. 18).

5. Hinreichende Sicherheit

5.1 Gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB kann die Eintragung eines Bauhandwerker- pfandrechts nicht verlangt werden, wenn der Eigentümer oder ein Dritter für die angemeldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet. Ein bereits eingetragenes Pfandrecht ist in diesem Fall zu löschen. Sofern der Unternehmer die Sicherheit nicht als genügend anerkennt, stellt das Gericht fest, ob die Sicherheit für die an- gemeldete Forderung hinreichend im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB ist (vgl. SCHU- MACHER/ REY, a.a.O., Rz. 1301 f.). Inhaltlich ist die Sicherheit dann hinreichend,

wenn sie die Forderung voll und ganz sichert. Die Vergütungsforderung umfasst in der Regel einen Kapitalbetrag und Verzugszinsen. Letztere sind ohne zeitliche Be- schränkung pfandberechtigt (SCHUMACHER/REY, a.a.O., Rz. 1226 ff.). In qualitativer Hinsicht wird namentlich vorausgesetzt, dass die Beanspruchung der Ersatzsicher- heit gegenüber der Beanspruchung eines definitiv eingetragenen Bauhandwerker- pfandrechts nicht erschwert sein darf. Die meisten Ersatzsicherheiten erfüllen diese Voraussetzung, denn im Vergleich zur Betreibung auf Grundpfandverwertung, die sehr aufwendig und zeitraubend ist, erleichtern und beschleunigen die gängigen Sicherungsgeschäfte, namentlich die Bankgarantie, den Zugriff des Unternehmers auf das Haftungssubstrat. Wird die Inanspruchnahme der Ersatzsicherheit mit Mo- dalitäten und Auflagen verbunden, die der Rechtssicherheit dienen, ist dies zuläs- sig, sofern sie zweckmässig und verhältnismässig sind (SCHUMACHER/REY, a.a.O., Rz. 1245).

5.2 Die Gesuchsgegnerin reichte in Absprache mit der Streitberufenen eine Zah- lungsgarantie der E._____ vom 10. Januar 2025 (Garantie Nr. 2; act. 20) ein. Die Gesuchstellerin betrachtet die eingereichte Zahlungsgarantie als nicht hinreichend. Die Auflage "Aus Identifikationsgründen ist die Zahlungssaufforderung unter dieser Verpflichtung der E._____ durch eine erstklassige Bank zuzuleiten, mit deren schriftlichen Bestätigung, dass die Zahlungsaufforderung durch für die Begünstigte zeichnungsberechtigte Personen rechtsgültig unterzeichnet ist." sei unzulässig. Das Erschwernis der Zahlungsaufforderung durch eine erstklassigen Bank sei ab- solut unverhältnismässig und zwecklos. Für die Unterschriftsprüfung existiere das Instrument der Beglaubigung (act. 30).

5.3 Eine erstklassige Bank bedeutet eine Bank mit einem Rating von mindes- tens "A". Alle Schweizer Banken haben ein Rating von mindestens "A" (vgl. www.moneyland.ch/de/bankenrating). Das Erfordernis der Zahlungsaufforderung durch eine erstklassige Bank ist nachvollziehbar und verhältnismässig. Im Inter- esse der Rechtssicherheit sowie einer korrekten Erfüllung der Zahlungsverpflich- tung muss die Bank in der Lage sein, die Richtigkeit der Unterschriften bzw. die Identität der Begünstigten möglichst einfach und verlässlich zu überprüfen. Wes- halb eine einfache schriftliche Bestätigung gegenüber einer Beglaubigung die Gel- tendmachung erschweren sollte, erschliesst sich nicht. Da eine Bankgarantie im Vergleich zur Betreibung auf Grundpfandverwertung auch den Vorteil des erleich- terten und beschleunigten Zugriffs auf das Haftungssubstrat mit sich bringt, recht- fertigt es sich, die Zahlungsgarantie vom 10. Januar 2025 im vorliegenden Fall als hinreichend zu betrachten.

6. Folgen der Sicherheitsleistung

6.1 Mit Leistung einer hinreichenden Sicherheit wird der Streit nur dann beendet, wenn die Sicherheit definitiv bestellt wird. Im vorliegenden Fall wurde die Sicherheit nur zur Ablösung des vorläufig eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechts geleistet (vgl. act. 19 und act. 21 Rz. 5). Demgemäss ist der Gesuchstellerin Frist anzuset- zen, um beim örtlich und sachlich zuständigen Gericht auf definitive Bestellung der Sicherheit zu klagen. Die Beurteilung, gegen wen die Gesuchstellerin ihre Klage einzureichen hat (gegen die Sicherheit leistende prozessführende Streitberufene und/oder die Gesuchsgegnerin als Grundeigentümerin), liegt in der Verantwortung der Gesuchstellerin.

6.2 Die Prosequierungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen, allfällige Gerichtsferien sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu berück- sichtigen (BGE 143 III 554 E. 2.5.2). Eine Verlängerung dieser Frist ist möglich, bedarf aber eines gesonderten und begründeten Gesuches (Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in einem kostenpflichtigen Nachverfahren behandelt. Als zureichende Gründe für eine Fristerstreckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zustimmung der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht beeinflussbare Hinderungsgründe anerkannt.

6.3 Die Gesuchstellerin beantragt, die Prosequierungsfrist auf sechs Monate festzulegen (act. 1 Rechtsbegehren Ziff. 2; S. 5 Rz. 6). Der allgemeine Hinweis auf die Möglichkeit der Begleichung der Werklohnforderung oder die Erledigung durch aussergerichtlichen Vergleich rechtfertigt die Ansetzung einer längeren Prosequie- rungsfrist nicht. Der Gesuchstellerin steht es frei, bei Bedarf ein begründetes Ge- such um Fristerstreckung einzureichen.

7. Kosten- und Entschädigungsfolgen

7.1 Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Ober- gerichts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 125'210.25 auszugehen, wo- bei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG auf CHF 5'000.– festzusetzen ist.

7.2 Über den Pfand- bzw. Sicherstellungsanspruch der Gesuchstellerin ist noch nicht definitiv entschieden. Es wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die Gesuchstellerin endgültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Verfahren lediglich eine einstweilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten im Verfahren betreffend die vorläufige Eintragung des Pfandrechts von der Gesuch- stellerin zu beziehen, wobei der endgültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren vorbehalten bleibt.

7.3 Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentli- chen Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin ihren Anspruch nicht prosequieren sollte, gilt was folgt: Die Gesuchsgegnerin hat keine Parteient- schädigung beantragt, weshalb ihr keine solche zuzusprechen ist. Die prozessfüh- rende Streitberufene hätte als nicht anwaltlich vertretene Partei grundsätzlich An- spruch auf den Ersatz notwendiger Auslagen und in begründeten Fällen auf eine angemessene Umtriebsentschädigung (Art. 95 Abs. 3 lit. a und c ZPO). Die Zu- sprechung einer Umtriebsentschädigung bedarf jedoch einer besonderen Begrün- dung (BGer 5A_695/2020 vom 26. April 2021, E. 5.1). Mangels Begründung ist der prozessführenden Streitberufenen keine Umtriebsentschädigung zuzusprechen (vgl. act. 21 Rz. 33).