HG200205

Handelsgericht des Kantons Zürich

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. Claudia Bühler, Vizepräsidentin, und Oberrichterin Nicole Klausner, die Handelsrichter Dr. Martin Liebi und Alexander Pfeifer, Handelsrichterin Prof. Dr. Michèle Sutter-Rüdisser sowie der Gerichtsschreiber Dr. Benjamin Büchler

Urteil vom 18. März 2021

in Sachen

Klägerin

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X2._____, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X3._____,

gegen

Beklagte

betreffend Kraftloserklärung

Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)

"1. Es seien sämtliche sich im Publikum befindenden, nicht direkt oder indirekt von der Klägerin gehaltenen Namenaktien der Be- klagten mit einem Nennwert von je CHF 1.00 für kraftlos zu erklä- ren. 2. Es seien alle von der Beklagten eingeräumten und ausstehenden Anrechte zum Bezug oder Erwerb von Beteiligungspapieren der Beklagten für kraftlos zu erklären, einschliesslich Optionen und andere Anrechte gegenwärtiger und ehemaliger Mitglieder des Verwaltungsrates und der Geschäftsleitung sowie anderer Mitar- beiter der Beklagten und ihrer Tochtergesellschaften auf Namen- aktien der Beklagten, insbesondere die sich aus nachfolgenden Beteiligungsplänen ergebenden Anrechte: a. Performance Share United (PSUs) gemäss dem Perfor- mance Share Plan; und b. Investment Shares, Awards for Performance Shares und Awards for Matching Shares gemäss dem Management Long Term Investment Programme - Revised 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be- klagten."

Das Gericht zieht in Erwägung

1. Prozessverlauf

1.1. Mit Eingabe vom 12. November 2020 (Datum Poststempel) reichte die Klä- gerin ihre Klageschrift beim hiesigen Gericht ein (act. 1). Den mit Verfügung vom 17. November 2020 einverlangten Vorschuss für die Gerichtskosten in der Höhe von CHF 40'000.– bezahlte die Klägerin fristgerecht (act. 4; act. 7).

1.2. Mit gleicher Verfügung wurde der Beklagten Frist angesetzt, um sich dar- über zu erklären, ob sie eine Fristansetzung zur Erstattung der Klageantwort wünscht (act. 4). Mit Eingabe vom 20. November 2020 erklärte die Beklagte ihren Verzicht auf eine Klageantwort und die vollumfängliche Anerkennung der Klage (act. 6).

1.3. Die Stellungnahme der Beklagten wurde der Klägerin zugestellt. Gleichzei- tig wurde die Veröffentlichung der Klage im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB), der C._____-Zeitung (C._____) sowie auf der Angebotswebseite der Parteien angeordnet, und den restlichen Aktionären der Beklagten eine seit der ersten Bekanntmachung im SHAB laufende dreimonatige Frist angesetzt, um dem Verfahren beizutreten (act. 8).

1.4. Die Publikationen im SHAB erfolgten am tt. November 2020 (act. 12), tt. Dezember 2020 (act. 15) und tt. Januar 2021 (act. 17), während die Klage in der C._____-Zeitung am tt. November 2020 öffentlich bekannt gemacht wurde (act. 11). Sodann ist die SHAB-Publikation seit Ende November 2020 auf der Ange- botswebseite (www.D._____.ch) aufgeschaltet (vgl. auch Prot. S. 6; act. 19).

2. Prozessuales

2.1. Sowohl bei der Klägerin als auch bei der Beklagten handelt es sich um Ge- sellschaften nach Schweizer Recht. Die Klägerin hat ihren Sitz in E._____ (act. 3/1), die Beklagte in F._____ (act. 3/3). Die Gerichte des Kantons Zürich sind somit nach Art. 43 Abs. 1 ZPO örtlich zuständig.

2.2. Das vorliegende Verfahren betrifft sodann eine Streitigkeit nach dem Fi- nanzmarktinfrastrukturgesetz (FinfraG), wofür das Handelsgericht des Kantons Zürich als einzige kantonale Instanz sachlich zuständig ist (Art. 5 Abs. 1 lit. h i.V.m. Art. 6 Abs. 4 lit. a ZPO und § 44 lit. a GOG). Ein Schlichtungsverfahren ist nicht erforderlich (Art. 198 lit. f i.V.m. Art. 5 ZPO).

2.3. Wie gezeigt erfolgte die erstmalige Publikation im SHAB sowie die Veröf- fentlichung in der C._____-Zeitung am tt. November 2020 (act. 11; act. 12). Damit ist heute die angesetzte dreimonatige Frist abgelaufen. Einen Prozessbeitritt hat kein Aktionär erklärt. Es ist nachfolgend daher einzig auf die Ausführungen der Parteien abzustellen. Nachdem allerdings die Beklagte sämtliche Tatsachenbe- hauptungen der Klägerin als richtig anerkannt hat (act. 3/11; act. 6), ist von dem von der Klägerin dargestellten Sachverhalt auszugehen (act. 1).

3. Materielles

3.1. Gemäss unbestritten gebliebener Darstellung der Klägerin, die mit dem eingereichten Handelsregisterauszug übereinstimmt, beträgt das Aktienkapital der Beklagten CHF 45'265'446.–; eingeteilt in 45'265'446 Namenaktien zu CHF 1.– (act. 3/3). Die Namenaktien der Beklagten sind an der G._____ AG (G._____) ko- tiert (Valorennummer 1; ISIN CH2; act. 1 Rz. 8; act. 3/4).

3.2. Die Klägerin publizierte am 27. August 2020 - nach der Voranmeldung der H._____ plc am 12. August 2020 - ein öffentliches Kaufangebot für alle sich im Publikum befindenden Namenaktien der Beklagten (act. 1 Rz. 9; act. 3/2). Dieses wurde von der Schweizerischen Übernahmekommission (UEK) mit Verfügung vom 26. August 2020 als den gesetzlichen Bestimmungen entsprechend beurteilt (act. 1 Rz. 11; act. 3/6). Die ordentliche Frist zur Annahme des Angebots lief bis zum 8. Oktober 2020 (Angebotsfrist), die obligatorische Nachfrist vom 15. bis zum 28. Oktober 2020 (act. 1 Rz. 12; act. 3/2). Das öffentliche Kaufangebot wurde am 11. November 2020 vollzogen und abgeschlossen (act. 1 Rz. 15; act. 3/9).

3.3. Nach der Darstellung der Klägerin verfügte diese per 11. November 2020 über 44'454'015 Aktien der Beklagten (act. 1 Rz. 14; act. 3/10). Dies entspricht einem Anteil von 98.21% der im Handelsregister eingetragenen Aktien.

3.4. Gemäss Art. 137 FinfraG kann ein Anbieter, der nach Ablauf der Angebots- frist infolge eines öffentlichen Kaufangebots über mehr als 98% der Stimmrechte verfügt, binnen einer Frist von drei Monaten nach Ablauf der Angebotsfrist vom Richter verlangen, die restlichen Beteiligungspapiere für kraftlos zu erklären ("Squeeze out"). Die Kraftloserklärung nach dieser Bestimmung setzt unter Be- rücksichtigung von Art. 125 Abs. 1 FinfraG somit zunächst (und bezogen auf die vorliegende Konstellation) voraus, dass (1) es sich bei der Zielgesellschaft um ei- ne schweizerische Gesellschaft handelt und (2) die Aktien dieser Zielgesellschaft zumindest teilweise an der Schweizer Börse kotiert sind. Weiter ist erforderlich, dass (3) ein öffentliches Kaufangebot stattgefunden hat, (4) der Anbieter im Nachgang zu diesem Kaufangebot über mehr als 98% der Stimmrechte an der

Zielgesellschaft verfügt, und schliesslich (5) die dreimonatige Verwirkungsfrist zur Klageeinreichung gewahrt ist.

Die Klage muss zu diesem Zweck gegen die Gesellschaft erhoben werden, wobei die restlichen Aktionäre dem Verfahren beitreten können (Art. 137 Abs. 1 FinfraG).

3.5. Würdigung

3.5.1. Die Beklagte hat ihren statutarischen Sitz in der Schweiz und ihre Aktien sind an der G._____, einer Schweizer Börse, kotiert.

3.5.2. Die Klägerin hat den Aktionären der Zielgesellschaft ein öffentliches Kaufangebot unterbreitet (act. 3/2). Die diesbezügliche Angebotsfrist endete - mit Ablauf der obligatorischen Nachfrist - am 28. Oktober 2020 (act. 3/2). Dieser Zeitpunkt ist für die Berechnung der dreimonatigen Klagefrist gemäss Art. 137 Abs. 1 FinfraG massgebend. Die Klägerin erhob mit Eingabe vom 12. November 2020 (Datum Poststempel; act. 1) rechtzeitig Klage.

3.5.3. Die Berechnung des von der Klägerin gehaltenen Stimmrechtsanteils er- folgt unter Berücksichtigung aller Aktien, welche die Klägerin im Zeitpunkt der Klageeinleitung direkt oder indirekt hält (Art. 137 FinfraG i.v.m. Art. 120 FinfraV). Dazu zählen auch diejenigen Aktien, die die Beklagte als eigene Aktien hält (Art. 120 FinfraV; vgl. ALEX NIKITINE/SARAH SCHULTHESS, in: SETHE/FAVRE/HESS/ KRAMER/SCHOTT [Hrsg.], Kommentar FinfraG, Zürich 2017, N 22 zu Art. 137 Fin- fraG). Für die Berechnung des Schwellenwerts ist dabei das im Handelsregister eingetragene Aktienkapital massgebend (NIKITINE/SCHULTHESS, a.a.O., N 19 zu Art. 137 FinfraG). Dies gilt auch, wenn zwischenzeitlich genehmigte oder bedingte Aktien herausgegeben, aber noch nicht im Register eingetragen wurden (NIKITI- NE/SCHULTHESS, a.a.O., N 25 zu Art. 137 FinfraG). Zum dabei relevanten Stichtag

äussert sich das Gesetz nicht ausdrücklich. Mit der herrschenden Lehre ist davon auszugehen, dass der Urteilszeitpunkt massgebend ist. Entscheidend ist, dass es sich bei der erreichten Beteiligungsquote um ein Tatbestandselement handelt, worüber erst in diesem Zeitpunkt zu entscheiden ist. Weiter können die Parteien in Anwendung des Zivilprozessrechts bis dahin neue Tatsachen vorbringen, was ebenfalls für die Massgeblichkeit des Urteilszeitpunkts spricht (vgl. auch Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 6. April 2017, HG160223, ZR 117/2018 Nr. 5; Art. 229 ZPO; so auch das Urteil des Obergerichts des Kantons Zug vom 9. November 2011, abgedruckt in GVP 2011 S. 282, E. 2.1; vgl. zum Ganzen NIKITINE/SCHULTHESS, a.a.O., N 26 ff. zu Art. 137 FinfraG m.w.H.).

Nach dem Vollzug des Kaufangebots am 11. November 2020 verfügte die Klägerin bei Klageeinleitung über 44'454'015 Aktien der Beklagten (act. 3/10). Dies entspricht 98.21% der im Handelsregister eingetragenen Aktien der Beklag- ten (45'265'446; act. 3/3). Somit verfügt die Klägerin über mehr als 98% der Ak- tien, entsprechend Stimmrechten, der Beklagten.

3.5.4. Die Voraussetzungen gemäss Art. 137 Abs. 1 FinfraG sind demnach erfüllt, weshalb sämtliche restlichen, sich noch im Publikum befindenden Namenaktien der Beklagten (also Namenaktien, die von der Klägerin weder direkt noch indirekt gehalten werden) für kraftlos zu erklären sind.

3.6. Die Klägerin stellte sodann das Begehren, es seien alle von der Beklagten eingeräumten, ausstehenden Anrechte zum Bezug oder Erwerb von Beteili- gungspapieren der Beklagten für kraftlos zu erklären (act. 1 S. 2).

3.6.1. Die Klägerin führt dazu aus, dass im Zeitpunkt der Veröffentlichung der Vo- ranmeldung verschiedene Beteiligungspläne und gestützt darauf die folgenden Anrechte zum Bezug oder Erwerb von Aktien der Beklagten existiert hätten:

- Performance Share Units (PSUs) gemäss dem Performance Share Plan; und

- Investment Shares, Awards for Performance Shares und Awards for Matching Shares gemäss dem Management Long Term Investment Programme - Revised.

Die Beteiligungspläne und deren Behandlung seien im Rahmen des Ange- bots berücksichtigt worden (act. 1 Rz. 17 ff.).

Die Klägerin begründet den Antrag damit, dass diese Anrechte in den An- wendungsbereich von Art. 137 FinfraG fallen würden. Sie habe ein eminentes In- teresse daran, Gewissheit zu erlangen, dass nach der beantragten Kraftloserklä- rung der im Publikum verbliebenen B._____-Aktien nicht noch Anrechte ausste- hen würden. Vorliegend seien die Bedingungen der Beteiligungspläne nicht in je- dem Fall klar und es könnten in Einzelfällen Widersprüche zu allfälligen individuel- len Vereinbarungen bestehen. Die ihr bekannten Beteiligungspläne habe die Klä- gerin in ihrem Rechtsbegehren genannt (act. 1 Rz. 30 ff.).

3.6.2. Das Gesetz äussert sich nicht dazu, welche Arten von Beteiligungspapieren in Anwendung von Art. 137 FinfraG für kraftlos erklärt werden können. Gemäss Art. 2 lit. a UEV gelten als Beteiligungspapiere Aktien, Partizipationsscheine und Genussscheine, während lit. b dieser Bestimmung Optionen den Finanzinstru- menten zuordnet. Aufgrund von Art. 2 lit. i FinfraG, welches auch andere "Beteili- gungspapiere" (neben Aktien, Partizipationsscheinen und Genussscheinen) als Gegenstand von öffentlichen Kaufangeboten nennt (vgl. RUDOLF TSCHÄNI/JACQUES IFFLAND/HANS-JAKOB DIEM, in: WATTER/BAHAR [Hrsg.], Basler Kommentar Finanz- marktaufsichtsgesetz Finanzmarkinfrastrukturgesetz, 3. Aufl., Basel 2019, N 6 zu Art. 2 li. i FinfraG; BEAT M. BARTHOLD/MARTINA ISLER, in: SETHE/FAVRE/HESS/KRA- MER/SCHOTT, a.a.O., N 9 ff. zu Art. 2 lit. i FinfraG), plädieren verschiedene Autoren

für eine Anwendung von Art. 137 FinfraG (auch) auf Wandel- und Optionsrechte, zumal dies der gesetzlichen Ordnung unter Geltung der UEV-UEK entspreche (vgl. CORRADO RAMPINI/MATTHEW REITER, in: WATTER/BAHAR, a.a.O., N 17 zu Art. 137 FinfraG; NIKITINE/SCHULTHESS, a.a.O, N 36 f. zu Art. 137 FinfraG; DIETER GE- RICKE/KARIN W IEDMER, Kommentar Übernahmeverordnung, 2. Aufl., Zürich 2020,

N 4 ff. zu Art. 2 UEV; RUDOLF TSCHÄNI, Squeeze Out, in: TSCHÄNI [Hrsg.], Mergers & Acquisitions XII, Zürich 2010, S. 37 ff., S. 45 f.; RUDOLF TSCHÄNI/HANS-JAKOB DIEM/MATTHIAS W OLF, M&A-Transaktionen nach Schweizer Recht, 2. Aufl., Zürich 2013, S. 458 f.). Dies wurde auch verschiedentlich von Gerichten so entschieden (art. 1 Rz. 30).

Dieser Ansicht ist zu folgen. Die in UEV und FinfraG enthaltenen Definitio- nen sind nicht deckungsgleich. Im hier relevanten Art. 2 lit. i FinfraG ist der Begriff der Beteiligungspapiere, welche Gegenstand eines öffentlichen Kaufangebots sein können, weiter gefasst als in Art. 2 lit. a UEV. Dies spricht dafür, dass im Zu- sammenhang mit öffentlichen Angeboten, worunter die Kraftloserklärung von Wertpapieren fällt, auch Beteiligungspapiere im weiteren Sinne - also insbesonde- re Anrechte auf Beteiligungspapiere - mit umfasst sind. Diese Auslegung drängt sich auch bei der Berücksichtigung von Sinn und Zweck der Kraftloserklärung aus. Diese dient in erster Linie der Bereinigung der Aktionärsstruktur im Interesse des Anbieters, indem marginalisierte Minderheitsaktionäre ausgeschlossen wer- den können. Dies soll dem Anbieter insbesondere die vollständige Kontrolle über die Gesellschaft und damit die einfachere Einbindung derselben in den Konzern ermöglichen. Ohnehin ist bei einer solchen Aktionärsstruktur das zentrale We- sensmerkmal einer Publikumsgesellschaft, die Streuung des Aktionariats, weitge- hend verloren gegangen (vgl. dazu NIKITINE/SCHULTHESS, a.a.O., N 2 ff. zu Art. 137 FinfraG; RAMPINI/REITER, N 2 zu Art. 137 FinfraG). Würde ein Squeeze Out lediglich die Beteiligungspapiere im engeren Sinne betreffen, nicht aber Anrechte auf die Ausgabe neuer Beteiligungspapiere, kann dieser Zweck nicht mehr er- reicht werden. Vielmehr bestünde die Möglichkeit, dass nach der Kraftloserklä- rung und damit der Bereinigung des Aktionariats neue Minderheitsaktionäre auf- treten würden, für die das ganze Verfahren (Kaufangebot und Kraftloserklärung) erneut durchlaufen werden müsste. Eine solche Bestimmung würde aus wirt- schaftlichen wie auch praktischen Überlegungen keinen Sinn machen.

Aus dem Gesagten ergibt sich, dass auch weitere Beteiligungspapiere in Anwendung von Art. 137 FinfraG kraftlos erklärt werden können. Insbesondere bezieht sich dies auf Anrechte auf die Ausgabe neuer Aktien. Damit eine Kraftlos- erklärung dieser Anrechte erfolgen kann, muss aber substantiiert dargelegt wer- den, was überhaupt Gegenstand des Begehrens sein soll. Eine pauschale Kraft- loserklärung sämtlicher potentieller (und nicht bezeichneter) Bezugsrechte ist hin- gegen nicht möglich. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Publikation der klägerischen Rechtsbegehren den verbleibenden Aktionären ermöglichen soll, dem Prozess beizutreten (Art. 137 Abs. 1 FinfraG). Dabei muss für die Öffentlich- keit der Gegenstand der Kraftloserklärung ohne Weiteres erkennbar sein, um die eigenen Ansprüche prüfen zu können. Diese Voraussetzungen erfüllt das klägeri- sche Rechtsbegehren Ziffer 2 nur teilweise. Einerseits - und damit werden die Substantiierungsanforderungen erfüllt - nennt die Klägerin konkrete Optionen und andere Anrechte, welche gestützt auf bestimmte Beteiligungspläne herausgege- ben worden seien. In dieser Hinsicht ist das Begehren nach dem Gesagten gut- zuheissen. Darüber hinaus beantragt sie pauschal die Kraftloserklärung verschie- denster potentieller Anrechte, wobei sie selbst keine Kenntnis von der Existenz derselben hat. Damit hat sie einen weitergehenden Anspruch auf Kraftloserklä- rung nicht in genügender Weise substantiiert, weshalb die Klage in diesem Um- fang abzuweisen ist.

3.7. Zusammenfassend sind die sich im Publikum befindenden, nicht direkt oder indirekt von der Klägerin gehaltenen Namenaktien der Beklagten mit einem Nennwert von je CHF 1.– sowie die Performance Share Units (PSUs) gemäss dem Performance Share Plan und die Investment Share, Awards for Perfomance Shares und Awards for Matching Shares gemäss dem Management Long Term Investment Programme - Revised für kraftlos zu erklären. Im Mehrumfang ist die Klage abzuweisen.

4. Prozesskosten

4.1. Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des Obergerichts (Art. 96 ZPO i.V.m. Art. 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in ers- ter Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Der Streitwert beträgt vorliegend CHF 89'257'410.– (im Publikum befindliche Aktien multipliziert mit dem Angebotspreis; 811'431 x CHF 110.–). In Anwendung von § 4 Abs. 1 GebV OG würde die Gerichtsgebühr gestützt auf den Streitwert CHF 517'037.– betragen. Angesichts des sehr hohen Streitwerts sowie unter Berücksichtigung des eher geringen Zeitaufwands des Gerichts und des Schwierigkeitsgrades des Falles rechtfertigt es sich, die Ge- richtsgebühr in Anwendung von § 2 Abs. 2 GebV OG zu reduzieren. In Nachach- tung des Äquivalenzprinzips ist vorliegend eine Gerichtsgebühr von CHF 50'000.– angemessen. Hinzu kommen die bereits entstandenen Kosten für die Publikatio- nen im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) und in der C._____-Zeitung (C._____) sowie die Kosten der Publikation dieses Urteils (dazu auch act. 4).

4.2. Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Von diesem Grundsatz kann allerdings insbeson- dere dann abgewichen werden, wenn besondere Umstände vorliegen, die eine Verteilung nach dem Ausgang des Verfahrens als unbillig erscheinen lassen (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO). Die Besonderheit der Kraftloserklärung nach Art. 137 FinfraG liegt darin, dass Aktionäre gegen ihren Willen aus der Gesellschaft aus- geschlossen werden können, und zwar unabhängig davon, ob diese ein Ver- schulden für den Ausschluss tragen. Sodann ist es nicht die Gesellschaft, die den "Ausschluss" (Kraftloserklärung) dem Gericht beantragt, sondern einer ihrer Akti- onäre. Das Interesse an der Kraftloserklärung der Aktien liegt beim Aktionär, der über 98% der Stimmrechte auf sich vereint. Es wäre deshalb unbillig, die Kosten für das Verfahren der Kraftloserklärung der Gesellschaft als Beklagte aufzuerle- gen. Von dem in Art. 106 Abs. 1 ZPO festgehaltenen Verteilungsgrundsatz ist da- her abzuweichen, und es sind die Prozesskosten – entgegen dem (hier auch nicht weiter begründeten) Antrag der Klägerin (act. 1 S. 2) – praxisgemäss der Klägerin aufzuerlegen. Mangels erheblicher Umtriebe und angesichts der Anerkennung des massgebenden Sachverhalts ist der Beklagten jedoch keine Parteientschädi- gung zuzusprechen.